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丝芙兰股份有限公司与胡永江侵犯商标专用权及

时间:2010-04-09 10:25 中国知识产权裁判文书网 点击:次 我要评论（）

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上海高院知识产权庭维护


中华人民共和国上海市高级人民法院

民事判决书

（2009）沪高民三(知)终字第75号

上诉人（原审原告）丝芙兰股份有限公司（SEPHORA S.A.），住所地法兰西共和国布洛涅-比扬古（92100）爱德华维依昂大街65号（65 Avenue Edouard Vailant Boulogne-Billancourt（92100）France）。

法定代表人周吉思（THIERRY JAUGEAS），董事。

委托代理人陈志伟，上海哲理律师事务所律师。

上诉人（原审原告）丝芙兰（上海）化妆品销售有限公司，住所地中华人民共和国上海市淮海中路627-635上海雪豹商城一楼、五楼。

法定代表人马杰（MACIEJ SZYMANSKI），董事长。

委托代理人陈志伟，上海哲理律师事务所律师。

委托代理人虞晨，上海哲理律师事务所律师。

上诉人（原审被告）上海思肤恋化妆品有限公司，住所地中华人民共和国上海市青浦区金泽镇金溪路119号406室F1座。

法定代表人胡永江，董事长。

委托代理人沈元明，上海泰吉十方律师事务所律师。

委托代理人冯永华，浙江中圣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）法国丝芙兰化妆品国际有限公司（FRANCE SIFULAN COSMETICS INT’L LIMITED），住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔轩尼诗道289-295号朱均记商业中心16楼B（UNIT B 16th FLOOR, CKK COMM CTR,NO 289-295 HENNESSY ROAD,WAN CHAI HONG KONG）。

法定代表人胡永江，董事长。

委托代理人沈元明，上海泰吉十方律师事务所律师。

委托代理人冯永华，浙江中圣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）上海雪代日用化学有限公司，住所地中华人民共和国上海市嘉定区黄渡镇新翔江路2298号底楼。

法定代表人郑松平，董事长。

委托代理人沈元明，上海泰吉十方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）胡。

委托代理人沈元明，上海泰吉十方律师事务所律师。

上诉人丝芙兰股份有限公司（以下简称丝芙兰公司）、上诉人丝芙兰（上海）化妆品销售有限公司（以下简称上海丝芙兰公司）、上诉人上海思肤恋化妆品有限公司（以下简称思肤恋公司）、上诉人法国丝芙兰化妆品国际有限公司（以下简称丝芙兰国际公司）、上诉人上海雪代日用化学有限公司（以下简称上海雪代公司）因侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月26日受理后，依法组成合议庭，于同年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人丝芙兰公司与上诉人上海丝芙兰公司的共同委托代理人陈志伟，上诉人上海丝芙兰公司的委托代理人虞晨，上诉人思肤恋公司、上诉人丝芙兰国际公司、上诉人上海雪代公司以及被上诉人胡永江的共同委托代理人沈元明，上诉人思肤恋公司、上诉人丝芙兰国际公司的共同委托代理人冯永华，被上诉人胡永江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

原告丝芙兰公司是一家注册地在法国的股份有限公司，自1994年1月6日开始以“SEPHORA”为公司名称开始经营，主要从事“研究、创设、收购美容品和香水商店”的业务活动。2004年9月，原告丝芙兰公司与案外人上海家化联合股份有限公司共同投资设立原告上海丝芙兰公司，并授权原告上海丝芙兰公司在上海市使用SEPHORA(丝芙兰)商标、商号。原告上海丝芙兰公司于2004年11月11日获得企业注册，经营范围主要为“香水、化妆品、个人护理用品和其他相关产品的零售和批发”等。两原告经营丝芙兰产品的方式为，由原告丝芙兰公司从法国进口产品，原告上海丝芙兰公司进行销售，两原告自2004年开始获得中华人民共和国卫生部进口非特殊用途化妆品备案凭证。上述产品的标签上注有“原产国：法国”、“制造商：丝芙兰公司”、“经销商：丝芙兰(上海)化妆品销售有限公司”等字样。

在中国境内，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准注册，原告丝芙兰公司分别在第3、5、8、16、18、20、21、24、25、26、42类上享有“SEPHORA”注册商标专用权，注册号为G749589，有效期自2000年10月10日至2010年10月10日。其中，“SEPHORA”商标在第3类商品上核定使用的商品类别为“精油；牙膏(截止)”。

自2005年开始，两原告通过报纸、杂志、网站、电视传媒等渠道对“SEPHORA”、“丝芙兰”品牌商品及企业名称字号进行了大量宣传，并花费了大量的广告费用。截止2008年，原告丝芙兰公司在中国境内设有包括原告上海丝芙兰公司在内的34家门店。

被告思肤恋公司注册成立于2006年7月5日，经营范围为销售化妆品、服装、针纺织品、鞋帽等，其法定代表人是被告胡永江。被告丝芙兰国际公司于2006年12月20日在香港特别行政区注册成立，被告胡永江是该公司的唯一股东及董事。被告上海雪代公司成立于2001年6月12日，经营范围为发用、护肤、美容修饰、香水类的制造、加工、销售、化妆品、针纺织品的销售等，并于2007年12月3日获得生产化妆品的《全国工业产品生产许可证》。2006年8月2日，被告胡永江曾向国家商标局就“丝芙兰+sifulan”标识在第3类、第25类、第35类上申请注册商标，目前尚未获准注册。

2008年2月22日，原告上海丝芙兰公司的委托代理人陈志伟在位于浙江省绍兴柯桥笛杨路626号的化妆品销售商店，购买了“丝芙兰皙白美肌修护乳”一件，并获取发票和电脑打印销售凭单各一张，发票金额为人民币130元（以下币种同）。同日，该委托代理人又在位于浙江省绍兴市解放北路462号的化妆品销售商店，购买了“丝芙兰净透保湿水”一件，并获取电脑打印的销售凭单一张，金额为86元。该委托代理人还将两家商店的外观状况、所购商品的实物及外包装拍摄了照片。上述购买过程由上海市黄浦区公证处的公证员进行了现场保全证据公证，并制作了(2008)沪黄证经字第1275号公证书。该商品的容器瓶身、说明书和包装盒上印有“法国丝芙兰化妆品国际有限公司授权”、“上海思肤恋化妆品有限公司监制”、“上海雪代日用化学有限公司生产”、“本品由法国丝芙兰研究所特别研制”以及“丝芙兰”、“SIFULAN”等字样。

在以被告丝芙兰国际公司名义发布，由被告思肤恋公司委托制作的商业宣传材料中，载有“丝芙兰”、“SIFULAN”、“法国丝芙兰化妆品国际有限公司”、“法国丝芙兰……”等字样，并载有法国丝芙兰国际化妆品有限公司授权上海思肤恋化妆品有限公司独家生产“丝芙兰”品牌化妆品，在大陆地区进行品牌推广等内容。

2008年1月10日，两原告委托代理人周成成对www.sifulian. com网站上的有关页面进行了打印，此外其还对经www.locoso.com、www.google.cn、www.baidu.com.cn、www.sohu.com等网站进行搜索所得的页面进行了打印。上海市卢湾区公证处公证员对上述打印过程进行了现场监督，并制作了(2008)沪卢证经字100号公证书。根据该份公证书，在www.sifulian.com网站上载有：“丝芙兰”、“SIFULAN”、“法国丝芙兰……”、“法国丝芙兰化妆品国际有限公司”、“法国丝芙兰登陆中国”、“上海丝芙兰化妆品有限公司是由法国丝芙兰授权……”、“法国丝芙兰化妆品版权所有”、“丝芙兰网站所有内容版权均属上海丝芙兰化妆品有限公司所有”等字样和内容。被告思肤恋公司对该网站内容的真实性予以认可。另查明，www.sephora.cn网站属于原告丝芙兰公司，www.sifulan.com.cn网站属于原告上海丝芙兰公司。

2008年1月10日，两原告委托代理人周成成在上海市卢湾区公证处使用号码为“33070608”具有免提功能的电话，拨打了“0571-88032888”及“13705753313”的电话号码，电话咨询有关问题并进行录音。周成成将上述电话录音内容进行整理，得到《电话录音文字稿一》和《电话录音文字稿二》，同时将上述电话录音内容现场制作成光盘。上述过程由上海市卢湾区公证处公证员进行现场监督，并制作了(2008)沪卢证经字第99号公证书。上述电话录音的主要内容是周成成与被告思肤恋公司的员工及被告胡永江之间关于加盟店事宜的谈话。

2008年4月11日，原告委托代理人陈志伟在上海市卢湾区公证处使用号码为“13611623283”具有免提功能的手机，拨打了“0571-88032888”及使用号码为“15900826200”具有免提功能的手机，拨打“0571-88032888”，电话咨询有关问题并进行了录音；原告委托代理人周成成使用号码为“021-33070608”具有免提功能的电话，拨打了“013735436823”及“0571-88032888”的电话号码，电话咨询有关问题并进行了录音。周成成将上述电话录音内容进行整理，得到《电话录音文字稿一》、《电话录音文字稿二》、《电话录音文字稿三》和《电话录音文字稿四》，同时将上述电话录音内容现场制作成光盘。上述过程由上海市卢湾区公证处公证员进行现场监督，并制作了(2008)沪卢证经字第932号公证书。上述电话录音的主要内容是陈志伟、周成成与被告思肤恋公司的员工关于宣传手册及加盟店事宜的谈话。

被告思肤恋公司自2007年5月开始在《美尚日化》等杂志上刊登宣传“SIFULAN 丝芙兰”品牌商品的广告，并支付了相应的广告费用。

两原告为制止侵权而支出的合理费用，金额共计45,675元，其中公证费5,000元，律师费40,675元。

原审法院认为：

一、关于驰名商标的认定

原审法院认为，本案中，根据两原告提交的商标注册证明、工商登记资料以及进口化妆品卫生许可批件等证据，两原告在中国享有的在其他商品和服务分类上的“SEPHORA”注册商标的国际注册日期以及优先权日大多起始自2000年，两原告自2004年底开始在中国境内经营“丝芙兰”品牌商品的销售。两原告提交的用以证明其未注册商标构成驰名商标的证据主要是自2005年开始在报刊、网络、电视等大众媒体上所作的广告宣传的资料。此外，关于系争4个未注册商标的公众知晓程度以及作为驰名商标受保护的记录，两原告均未提交充分的证据加以证明。综上，原审法院认为，仅根据两原告对于系争4个未注册商标在中国境内3年左右时间的广告宣传以及在上海、北京、深圳、杭州等地开设门店的经营活动，尚不足以认定其已经在中国境内产生了较高的市场声誉，已达到为相关公众所熟知的程度，因此对于两原告要求认定“SEPHORA”和“丝芙兰”（均在第3类的化妆品项目和第35类的“推销、替他人推销商品、推销自选商店的商品”三个项目上）4个未注册商标为驰名商标的请求不予支持。

二、关于商标侵权及不正当竞争的认定

（一）商标侵权行为的认定

原审法院认为，本案中，两原告主张专用权的4个系争商标是未注册商标，但不属于驰名商标，因此两原告在第3类的化妆品项目和第35类的“推销、替他人推销商品、推销自选商店的商品”三个项目上并不享有“丝芙兰”和“SEPHORA”商标的专有使用权，即无权排除四被告在其生产、销售的化妆品及包装和宣传材料上使用上述标识，因此，四被告的被控侵权行为不构成对两原告的商标侵权。

（二）不正当竞争行为的认定

原审法院认为，本案中，原告丝芙兰公司在中国境内进行商业活动时使用“丝芙兰”作为企业字号，原告上海丝芙兰公司企业名称中的字号也是“丝芙兰”，经过两原告的持续广告宣传与经营活动，“丝芙兰”字号已经具有了一定的市场知名度，为相关公众所知悉。被告思肤恋公司、被告丝芙兰国际公司、被告上海雪代公司未经许可在其经营的化妆品商品、包装及说明书、发票等交易文书、广告宣传资料和网站上使用“丝芙兰”字样，足以使相关公众产生其经营的商品系来源于两原告的误解，构成不正当竞争行为。

另外，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，被告思肤恋公司、被告丝芙兰国际公司、被告上海雪代公司除在其经营的化妆品商品、包装、说明书以及广告宣传资料、网站上使用“丝芙兰”字样外，还使用了“SIFULAN”、“法国丝芙兰”、“法国丝芙兰研究所特别研制”、“法国丝芙兰化妆品国际有限公司”等字样，这种宣传手段足以使相关公众对于系争被告经营的化妆品商品的生产者和产地产生误认，误以为该商品来源于法国。而事实上，被告丝芙兰国际公司系由被告胡永江于2006年12月20日在香港特别行政区注册成立的香港公司，其余被告也均是中国大陆的企业法人和自然人，而且四被告未提交任何证据证明被告丝芙兰国际公司与原告丝芙兰公司之间存在授权许可或其他商业关联，也没有证据证明“法国丝芙兰研究所”的真实存在。综上，可以认定上述三被告存在虚构事实以引人误解的主观恶意，实施了虚假宣传的客观行为，因此构成不正当竞争。

对于两原告关于被告思肤恋公司的www.sifulian.com网站域名中“sifulian”拼写与两原告“丝芙兰”企业字号和商标的拼音“sifulan”相似因而构成不正当竞争的主张，原审法院认为，“sifulan”不仅是两原告企业字号的拼音，也是原告上海丝芙兰公司网站域名www.sifulan.com.cn的重要组成部分，“sifulian”与“sifulan”的拼写与发音均相近，被告思肤恋公司又利用其网站进行了虚假宣传，因此，在综合考察被告思肤恋公司的一系列行为后，原审法院认定，上述被控侵权行为亦属于不正当竞争行为，被告思肤恋公司应当停止使用上述网络域名。

根据本案查明的事实，四被告实施上述被控不正当竞争行为的具体方式为：被告胡永江与另一案外人共同成立被告思肤恋公司，被告胡永江在香港单独出资设立被告丝芙兰国际公司；在化妆品商品的生产方面，被告上海雪代公司是生产者，被告丝芙兰国际公司是授权方、被告思肤恋公司是监制方；在产品宣传方面，被告思肤恋公司印制宣传册并通过自己的公司网站对被控侵权产品进行宣传。据此，原审法院认为，虽然被告胡永江是被告思肤恋公司的法定代表人和被告丝芙兰国际公司的唯一董事，但实施侵权行为的是公司而非个人，两原告主张被告胡永江作为个人与其他三个被告共同实施侵权行为，缺乏事实与法律依据，其相关诉请原审法院难以支持。

综上，原审法院认定，被告思肤恋公司、被告上海雪代公司和被告丝芙兰国际公司共同实施了擅自使用他人企业名称及虚假宣传等不正当竞争行为，应当连带承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

三、本案的赔偿问题

原审法院认为，两原告以商标许可使用费和被告思肤恋公司工作人员的口头陈述为基础估算出的损失赔偿数额既没有充分有效的证据予以佐证，也没有合理的计算方式予以支持，对此，原审法院难以采信。鉴于原告的实际损失以及被告的获利皆无法确定，原审法院参照《中华人民共和国商标法》的有关规定，综合考虑原告主张的商标与企业名称的知名度、被告主观的过错程度、侵权范围、侵权行为持续的时间及获利状况等因素，酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额。

另外，对于两原告要求四被告在《解放日报》或同等级刊物上公开向原告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，原审法院认为，三被告的不正当竞争行为不构成对两原告精神权利的侵害，对两原告赔礼道歉的诉请不予支持，但三被告的不正当竞争行为给两原告的商业信誉造成了一定的影响，会误导相关消费者，扰乱正常的市场竞争秩序，应当承担消除影响的民事责任。对于两原告要求销毁被控侵权商品及包装、宣传资料等物品的诉讼请求，因该请求并非法律所规定的承担民事责任的方式，所以对两原告的该项请求，原审法院不予支持。

综上所述，原告丝芙兰公司、原告上海丝芙兰公司的4个未注册商标“SEPHORA”和“丝芙兰”（均在第3类的化妆品项目和第35类的“推销、替他人推销商品、推销自选商店的商品”三个项目）不构成驰名商标，因而三被告对于上述标识的相关使用行为不构成商标侵权。但三被告未经许可在其共同经营的化妆品商品、外包装及说明书、发票等交易文书、广告宣传资料和网站上使用“丝芙兰”、“SIFULAN”、“法国丝芙兰”、“法国丝芙兰研究所特别研制”、“法国丝芙兰化妆品国际有限公司”等字样以及被告思肤恋公司使用包含拼音“sifulian”的网络域名的行为，足以使相关公众对商品的来源产生误认，构成对两原告的不正当竞争。据此，依据《中华人民共和国商标法》第十三条第一款、第十四条、第五十六条第一款、第二款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项、第九条第一款、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款之规定，判决：一、被告思肤恋公司、被告丝芙兰国际公司、被告上海雪代公司立即停止对原告丝芙兰公司、原告上海丝芙兰公司的擅自使用他人企业名称及虚假宣传的不正当竞争行为；二、被告思肤恋公司停止使用并注销网络域名www.sifulian.com;三、被告思肤恋公司、被告丝芙兰国际公司、被告上海雪代公司连带赔偿原告丝芙兰公司、原告上海丝芙兰公司包括合理费用在内的经济损失人民币30万元；四、被告思肤恋公司、被告丝芙兰国际公司、被告上海雪代公司于判决生效之日起三十日内在《解放日报》上刊登声明，消除影响（内容需经原审法院审核）；五、驳回原告丝芙兰公司、原告上海丝芙兰公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币8,800元，由原告丝芙兰公司、原告上海丝芙兰公司共同负担人民币1,760元，由被告思肤恋公司、被告丝芙兰国际公司、被告上海雪代公司共同负担人民币7,040元。

判决后，丝芙兰公司、上海丝芙兰公司、思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司均不服，向本院提起上诉。

丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的主要上诉理由为：第一，丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的“SEPHORA”、“丝芙兰”未注册商标具备显著的美誉度和驰名性，系驰名商标，思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司与胡永江的行为构成商标侵权，但一审判决未予认定，显然错误。第二，一审判决内容模糊不清，存在歧义，不利于今后生效判决的执行，易遭思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司、胡永江利用以规避法律责任并继续实施侵权行为；且一审判决对民事责任承担方式的相关认定明显错误，销毁实施侵权的物品、资料、器具的诉请等是停止侵害的具体表现，该诉请理应得到支持。第三，胡永江系本案共同侵权案件的主谋，其系销售被控侵权产品的个体工商户环亚商店、柯桥商店的业主，理应承担相应的侵权责任，但一审判决故意回避，有失公正。第四，一审判决确定赔偿金额为30万元，此赔偿金额过低，各侵权人理应共同赔偿至少50万元。据此，请求：认定“SEPHORA”、“丝芙兰”为驰名商标，思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司、胡永江构成商标侵权；判令思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司、胡永江立即停止商标侵权及不正当竞争行为，不得继续使用“丝芙兰”商标、字号、名义或者任何与“丝芙兰”近似的标记、字号、名义（如“思肤恋”、“si fu lan”）进行生产、宣传、销售及其他市场行为，并销毁现存用以实施商标侵权及不正当竞争行为的商品及其包装、宣传资料等物品、资料、器具以及关闭所有用以实施商标侵权及不正当竞争行为的侵权网站如“www.sifulian.com”；判令思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司、胡永江在《解放日报》上刊登声明，消除不良影响（声明内容、刊登版面须经法院审核）；判令思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司、胡永江共同向丝芙兰公司、上海丝芙兰公司赔偿人民币50万元；本案相关诉讼费用由思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司、胡永江共同负担。

针对丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的上诉，思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司、胡永江共同答辩认为：本案传票上的案由是侵犯商标专用权纠纷，而判决书中的案由为侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷，原审法院未告知案由中增加了不正当竞争，且侵犯商标专用权及不正当竞争属于两个独立的请求，不能跨越使用到企业名称专用权纠纷。丝芙兰公司、上海丝芙兰公司未主张过字号知名，也未对其字号知名进行过举证、质证。上海丝芙兰公司对系争商标只有使用权，对于商标是否驰名，上海丝芙兰公司无权主张。判决停止不正当竞争行为的前提是商标必须驰名。企业名称不是本案的争议焦点，也不是本案应当审理的范围，原审原告在一审中没有主张和举证，原审法院也未进行释明，原审被告亦未就此享有依法抗辩、举证的权利，对原审原告的相应主张应予驳回。

思肤恋公司的主要上诉理由为：第一，原审法院程序违法。原审法院审理的范围依法不应涉及上海丝芙兰公司的字号“丝芙兰”是否具有一定的市场知名度。但原审法院进行了审查，导致思肤恋公司对“丝芙兰”字号是否具有一定的市场知名度未能行使举证、质证、抗辩的权利。第二，原审法院认定事实不清。原审法院在没有认定“丝芙兰”字号在什么时间具有市场知名度前，就认定思肤恋公司使用系争域名构成侵权，没有事实依据。经丝芙兰国际公司授权后，思肤恋公司有权在产品上使用丝芙兰国际公司的字号。第三，思肤恋公司使用丝芙兰国际公司的字号“丝芙兰”没有损害上海丝芙兰公司的利益，原审法院判决赔偿30万元，没有事实依据，且数额畸高。第四，没有证据证明思肤恋公司使用丝芙兰国际公司的字号“丝芙兰”对上海丝芙兰公司有任何影响，原审法院判令登报消除影响缺乏事实和法律依据。第五，原审法院适用法律错误。据此，请求撤销一审判决第一、二、三、四项，发回重审或依法改判。

丝芙兰国际公司的主要上诉理由为：第一，原审法院程序违法。本案案由为“侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷”，原审法院在驳回丝芙兰公司、上海丝芙兰公司关于确认丝芙兰国际公司侵犯商标专用权的诉请的同时，应当驳回其有关不正当竞争的诉请。原审法院没有将本案案由变更为“不正当竞争纠纷”前，本案审理的范围不得超出商标专用权纠纷范围而扩大到企业名称字号“专用权”的法律关系上。原审法院擅自超出审理范围，客观上剥夺了丝芙兰国际公司在一审期间对上海丝芙兰公司的字号“丝芙兰”是否具有一定知名度所依法享有的举证、质证和抗辩的权利。第二，原审法院认定事实不清。丝芙兰国际公司注册成立于2006年12月20日，原审法院没有任何依据认定，上海丝芙兰公司的字号“丝芙兰”于2006年12月20日前已经具有一定的市场知名度。丝芙兰公司、上海丝芙兰公司投放的广告突出使用的是“SEPHORA”，其从未突出使用字号“丝芙兰”，因此上海丝芙兰公司及其字号没有市场知名度。丝芙兰国际公司授权生产的产品与上海丝芙兰公司销售的产品，对比其目标客户、销售地区、销售价格等，不可能导致消费者混淆或误认。第三，原审法院适用法律错误。丝芙兰国际公司的行为未侵犯丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的任何合法权益。若依法认定丝芙兰国际公司存在虚构事实以引人误解的主观故意实施了虚假宣传的行为，对丝芙兰国际公司的上述行为，应当适用其他法规进行处罚，而不是适用《反不正当竞争法》。据此，请求撤销一审判决第一、三、四项，发回重审或依法改判。

上海雪代公司的主要上诉理由为：第一，原审法院程序违法。一审中，原审原告并未请求法院确认上海丝芙兰公司的字号“丝芙兰”具有一定的市场知名度。原审法院在未向上海雪代公司释明的情况下，擅自“替”原审原告设定上述请求后，直接认定“丝芙兰”字号具有一定的市场知名度。原审法院的上述程序违法，客观上剥夺了上海雪代公司一审中依法享有的举证、质证和抗辩的机会。第二，原审法院认定事实不清。上海雪代公司接受丝芙兰国际公司的订单生产被控侵权产品的行为，没有过错，主观上没有侵权的故意，也没有实施不正当竞争行为。第三，上海雪代公司为丝芙兰国际公司生产化妆品的行为，没有对丝芙兰公司、上海丝芙兰公司造成影响，原审法院判令上海雪代公司登报声明等没有事实和法律依据。第四，即使构成不正当竞争，原审法院判令上海雪代公司连带赔偿30万元的数额畸高。据此，请求撤销一审判决第一、三、四项，发回重审或依法改判。

针对思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司的上诉，丝芙兰公司、上海丝芙兰公司共同答辩认为：第一，有关不正当竞争的审理，一审的起诉、审理已经清楚包含这一部分。第二，丝芙兰中文商标并不是在2005年才对中国消费者产生影响，丝芙兰公司的中英文商标2000年已在中国注册。有证据证明2004年已经有过大量进口中英文丝芙兰商标产品的历史。第三，原审被告在绍兴的经营行为是典型的搭便车、傍名牌行为。第四，上海丝芙兰公司的“丝芙兰”字号已经具有知名度，上海丝芙兰公司对“丝芙兰”字号享有在先权利，原审被告不能使用相同的字号。

针对思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司的上诉，胡永江未提出答辩意见。

二审中，丝芙兰公司、上海丝芙兰公司共同向本院提交以下证据材料：1、（2009）沪黄证经字第6206号《公证书》1份、（2009）绍证民字第2094号《公证书》1份，欲证明思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司、胡永江至今仍在实施侵权行为；2、2008年和2009年继续宣传“丝芙兰/SEPHORA”商标、字号的材料，2008年和2009年在苏州、无锡、常熟等全国各地新设众多门店的材料，上海丝芙兰公司2008年度年检报告书、审计报告，2008年、2009年上海丝芙兰公司向广告公司支付广告、宣传、推广费用的材料，丝芙兰中国VIP会员数量统计表，上述证据材料欲证明上海丝芙兰公司的经营规模不断扩大，投入巨额费用在媒体上宣传“丝芙兰/SEPHORA”中英文商标以及“丝芙兰”字号，“丝芙兰/SEPHORA”中英文商标与“丝芙兰”字号及企业名称在相关公众中具有显著的美誉度和驰名性；3、《确认书》1份、贷记凭证2张、《丝芙兰案件法律服务工时单》1份以及《丝芙兰案件办案差旅费用清单》1份，欲证明丝芙兰公司、上海丝芙兰公司为本案诉讼再支付律师费111,072.6元；4、公证费发票2张，欲证明丝芙兰公司、上海丝芙兰公司为本案再支出公证费2,000元。

对丝芙兰公司、上海丝芙兰公司提交的上述证据材料，思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司、胡永江质证认为：对证据1的真实性没有异议，但是该些证据不能证明丝芙兰公司、上海丝芙兰公司欲证明的事实主张，反而可以证明被控侵权产品与丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的产品不可能构成混淆；证据2只能证明现在的状态，不能证明丝芙兰国际公司等成立时丝芙兰公司与上海丝芙兰公司的知名度，该些证据材料均是丝芙兰公司与上海丝芙兰公司主张侵权的时间点之后产生的，与本案缺乏关联性；证据3、4均是丝芙兰公司与上海丝芙兰公司主张的侵权时间点之后发生的，不是合理费用，与本案无关。
                        本院认为：丝芙兰公司、上海丝芙兰公司提交的证据1中所主张的侵权事实均发生在一审判决以后，属于新的事实主张，超出了本案二审的审查范围，本院对此不作处理，当事人可另行追究；本案一审最后一次庭审时间为2009年1月19日，故证据2中在此日期之前的材料均不属于二审程序中的新的证据，而该日期之后的材料系在被控侵权行为发生之后形成的，亦不能证明侵权行为发生之时“丝芙兰/SEPH0RA”中英文商标及“丝芙兰”字号的美誉度和驰名性；证据3显示其中绝大部分的费用发生于本案一审最后一次庭审之前，丝芙兰公司、上海丝芙兰公司有能力在一审期间提交相关材料，而且原审法院在酌情确定赔偿数额时已经充分考虑了丝芙兰公司、上海丝芙兰公司律师费等支出中的合理部分；证据4是证据1中两份《公证书》的公证费发票，不属于本案中的合理支出。综上，对丝芙兰公司、上海丝芙兰公司二审中提交的上述证据材料，本院均不予采纳。

思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司共同向本院提交以下证据材料：《中华人民共和国海关进口货物报关单》1份、上海雪代公司《配制记录单》1份以及《客户签收单》1份，上述证据材料欲证明，被控侵权产品使用了法国原料，与法国是有关系的，并未虚构事实和恶意傍名牌。

对思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司提交的上述证据材料，丝芙兰公司、上海丝芙兰公司质证认为：上述报关单看不清具体内容，报关单上盖章的是一家案外人公司，与本案没有关联性；《配制记录单》是上海雪代公司单方手写，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；《客户签收单》上的客户名称是案外人，与本案没有关系。

被上诉人胡永江对思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司提交的上述证据材料没有意见。

本院认为：思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司提交的报关单、《客户签收单》上涉及的公司均是案外人，与本案缺乏关联性；《配制记录单》是上海雪代公司单方制作，且既不能证明被控侵权产品使用了法国原料，也与本案缺乏关联性。故对思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司二审中提交的上述证据材料，本院均不予采纳。

被上诉人胡永江未向本院提交新的证据材料。


经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益。丝芙兰公司、上海丝芙兰公司在先使用的“丝芙兰”字号已经具有一定的市场知名度，作为同业竞争者的思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司在其经营的化妆品商品、包装、说明书、发票等交易文书、广告宣传资料和网站上使用“丝芙兰”字样；思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司还在其经营的化妆品商品、包装、说明书、广告宣传资料和网站上使用“SIFULAN”、“法国丝芙兰”、“法国丝芙兰研究所特别研制”、“法国丝芙兰化妆品国际有限公司”等字样作引人误解的虚假宣传；思肤恋公司使用网站域名www.sifulian.com，并在该网站上使用“法国丝芙兰”等字样进行虚假宣传；上述行为足以造成相关公众对思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司经营的化妆品商品的来源、产地等产生混淆和误认，构成对丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的不正当竞争。思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司应当对其实施的不正当竞争行为承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。二审中，丝芙兰公司、上海丝芙兰公司向本院提出撤回要求思肤恋公司注销网络域名www.sifulian.com的诉讼请求，该请求系丝芙兰公司、上海丝芙兰公司依法处分自己民事权利的行为，未违反有关法律规定，本院予以准许。

关于系争“SEPHORA”、“丝芙兰”未注册商标是否驰名以及各原审被告是否构成商标侵权的问题。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，丝芙兰公司、上海丝芙兰公司主张系争4个未注册商标构成驰名商标，为证明上述主张，丝芙兰公司和上海丝芙兰公司提供的主要证据材料为自2005年开始在报刊、网络、电视等媒体上进行广告宣传的资料以及在各地开设门店的资料。上述证据材料能够证明至本案被诉侵权行为发生时，丝芙兰公司、上海丝芙兰公司在中国境内对系争4个未注册商标进行了3年左右的广告宣传以及在上海、北京、深圳、杭州等地开设了门店。但是上述内容并不足以认定系争4个未注册商标已在中国境内产生了较高的市场声誉，达到为相关公众所熟知的程度，并不足以认定其为驰名商标。由于丝芙兰公司、上海丝芙兰公司主张专用权的4个系争商标是未注册商标，且不属于驰名商标，因此其有关思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司与胡永江的行为构成商标侵权的主张缺乏法律依据。故上诉人丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

关于一审判决内容是否模糊以及民事责任承担方式认定是否错误的问题。本院认为，首先，原审法院在一审判决书中已经明确表述了思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司实施的擅自使用他人企业名称以及虚假宣传的不正当竞争行为的具体内容，故丝芙兰公司、上海丝芙兰公司有关一审判决内容模糊的上诉理由不能成立。其次，原审法院作出的丝芙兰公司、上海丝芙兰公司关于销毁被控侵权商品及包装、宣传资料等物品的诉讼请求并非法律所规定的承担民事责任的方式的认定，并无不当。故上诉人丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于胡永江是否应当承担侵权责任的问题。本院认为，首先，本案中，思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司是实施侵权行为的主体，虽然胡永江是思肤恋公司的法定代表人、丝芙兰国际公司的唯一董事，但是实施侵权行为的是公司而非胡永江个人，故丝芙兰公司、上海丝芙兰公司关于胡永江作为个人共同实施了侵权行为的主张缺乏事实和法律依据。其次，销售被控侵权产品的化妆品销售商店的地址与丝芙兰公司、上海丝芙兰公司主张的胡永江作为经营者的个体工商户的经营地址并不一致，丝芙兰公司、上海丝芙兰公司以胡永江是销售被控侵权产品的个体工商户经营者为由认为胡永江个人共同实施了侵权行为的主张，缺乏事实依据。故上诉人丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

关于原审法院审理程序是否违法的问题。本院认为，经查，丝芙兰公司、上海丝芙兰公司在一审诉状中同时主张各原审被告的行为构成商标侵权及不正当竞争，原审法院根据本案的实际情况，将本案案由确定为“侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷”，并无不当。丝芙兰公司、上海丝芙兰公司在其一审诉状中明确主张其“丝芙兰”字号具有较高的市场知名度，各原审被告在产品上突出使用与“丝芙兰”字号相同的文字的行为构成对丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的不正当竞争。原审法院根据丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的相关主张以及提交的相关证据，依法认定系争“丝芙兰”字号具有一定的市场知名度并无不当，其审理程序亦未违反相关法律规定。故上诉人思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司的相关上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。

关于原审法院认定事实是否不清的问题。本院认为，丝芙兰公司在中国境内进行商业活动时使用了与其企业名称中“SEPHORA”字号固定对应的中文“丝芙兰”，上海丝芙兰公司企业名称中的字号亦为“丝芙兰”，经过丝芙兰公司和上海丝芙兰公司持续的广告宣传和经营活动，“丝芙兰”字号已经具有了一定的市场知名度。作为同业竞争者的思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司应当知晓丝芙兰公司、上海丝芙兰公司在先使用且具有一定市场知名度的“丝芙兰”字号，仍在其经营的化妆品商品、包装、说明书、发票等交易文书、广告宣传资料和网站上使用“丝芙兰”字样，足以使相关公众对其经营的商品的来源产生混淆和误认，构成不正当竞争，原审法院的相关认定并无不当。思肤恋公司使用的网站域名www.sifulian.com的主要部分“sifulian”与上海丝芙兰公司网站域名www.sifulan.com.cn的主要部分“sifulan”在拼写、发音上非常相近，思肤恋公司又在该网站上使用“丝芙兰”、“SIFULAN”、“法国丝芙兰”、“上海丝芙兰化妆品有限公司是由法国丝芙兰授权……”等字样进行虚假宣传，明显具有恶意，思肤恋公司使用系争网站域名www.sifulian.com的行为足以造成相关公众对思肤恋公司等经营的化妆品商品的来源等产生混淆和误认，其行为违反了诚实信用的原则，原审法院认定上述行为构成对丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的不正当竞争，亦无不当。故上诉人思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。

关于原审法院适用法律是否错误的问题。本院认为，《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司在其经营的化妆品商品、包装、说明书、广告宣传资料、网站上使用“SIFULAN”、“法国丝芙兰”、“法国丝芙兰研究所特别研制”、“法国丝芙兰化妆品国际有限公司”等字样，这种宣传手段足以引人误解，使相关公众对系争化妆品的生产者和产地产生混淆和误认，已经构成虚假宣传。原审法院适用法律正确。上诉人丝芙兰国际公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额的问题。本院认为，思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司通过其实施的不正当竞争行为已经获得了不当利益，给丝芙兰公司、上海丝芙兰公司造成了实际损害，应当承担赔偿损失的民事责任。本案中，丝芙兰公司、上海丝芙兰公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失，亦未能举证证明侵权人的侵权获利，故原审法院综合考虑系争企业名称的知名度、被告的主观过错程度、侵权范围、侵权行为持续的时间、获利状况以及两原告为制止侵权支付的合理支出等因素，酌情确定30万元的赔偿数额，并无不当。故上诉人丝芙兰公司、上海丝芙兰公司以及上诉人思肤恋公司、上海雪代公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。

 关于登报消除影响的问题。本院认为，思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司实施的不正当竞争行为会使消费者对其商品的来源、产地等产生混淆和误认，扰乱正常的市场竞争秩序，并对丝芙兰公司、上海丝芙兰公司的商业信誉造成不利影响，因此原审法院关于思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司在《解放日报》上刊登声明、消除影响的判决，亦无不当。故上诉人思肤恋公司、上海雪代公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法。上诉人丝芙兰公司、上海丝芙兰公司和上诉人思肤恋公司、丝芙兰国际公司、上海雪代公司的上诉请求与理由均缺乏事实和法律依据，应予驳回。鉴于二审中上诉人丝芙兰公司、上海丝芙兰公司撤回了有关注销网络域名的诉讼请求，故原审法院关于思肤恋公司应注销网络域名www.sifulian.com的判决，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款第（二）项、第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、维持上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第102号民事判决第一、三、四、五项；

二、变更上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第102号民事判决第二项为“被告上海思肤恋化妆品有限公司停止使用网络域名www.sifulian.com”。

本案二审案件受理费人民币8,800元，由上诉人丝芙兰股份有限公司、丝芙兰（上海）化妆品销售有限公司共同负担人民币3,748元，上诉人上海思肤恋化妆品有限公司负担人民币1,684元，上诉人法国丝芙兰化妆品国际有限公司负担人民币1,684元，上诉人上海雪代日用化学有限公司负担人民币1,684元。

本判决为终审判决。　

附：相关法律条文

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第四条 

人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：

（一）原告请求保护的民事权益合法有效；

（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；

（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；

（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。

第五条 被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：

……

（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；

……

第七条

人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十二条 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； ……

第一百五十七条 第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百五十八条 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

审　判　长　钱光文

审　判　员　于金龙

代理审判员　马剑峰


二○一○年三月十六日

书　记　员　董尔慧
 

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