“信远斋”商标行政判决书
时间:2010-04-09 10:49 中华商标在线 点击:次 我要评论（）
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上诉人（原审原告）萧宏苋，男，汉族，1954年4月21日出生，北京市西城区福绥境信远斋蜜果店业主，住北京市西城区北帽胡同9 号。
委托代理人沈亦可，男，汉族，1960年1月8日出生，中国商标专利事务所有限公司上海公司总监，住江苏省无锡市北塘区盛岸一村12号104室。
委托代理人孙晓青，北京市华一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人侯林，主任。
委托代理人李钊，该委员会干部。
委托代理人赵春雷，该委员会干部。
原审第三人北京信远斋饮料有限公司，住所地北京市东城区东直门外东中街40号元嘉国际公寓2号楼701室。
法定代表人常建秋，董事长。
委托代理人常欣，女，汉族，1975年1月21日出生，北京信远斋饮料有限公司副总经理，住北京市朝阳区倚林佳园12号楼4门201号。
委托代理人马立文，北京市共和律师事务所律师。
上诉人萧宏苋因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第83号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年8月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2007年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人萧宏苋及其委托代理人沈亦可、孙晓青，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的委托代理人李钊、赵春雷，原审第三人北京信远斋饮料有限公司（以下简称信远斋公司）的委托代理人常欣、马立文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
涉案“信远斋”文字商标（以下简称复审商标）系信远斋蜜果店萧记于1984年8月2日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，于1985年2月27日经核准注册，商标注册证号为220864，核定使用商品为第30类糖、糖果、南糖、蜜、糕点、咖啡、可可、冰制品、茶、秋梨膏等商品。后信远斋蜜果店萧记变更名称为北京市西城区福绥境信远斋蜜果店（以下简称信远斋蜜果店），个体工商户业主为萧宏苋。2002年5月24日，商标局作出商标撤字〔2002〕第79号《关于撤销第220864号“信远斋”注册商标的决定》。萧宏苋不服该决定，于2002年6月17日向商标评审委员会申请复审。2006年10月16日，商标评审委员会作出商评字〔2006〕第3319 号《关于第220864号“信远斋”商标撤销复审决定》（以下简称第3319号决定），维持商标局的决定。萧宏苋不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，萧宏苋提供的加盖北京萧记信远斋食品饮料厂（以下简称萧记饮料厂）财务专用章的编号为（97）戊1N0. 1234368号的发票（以一简称N0. 1234368号发票）系客户留存联，不是萧记饮料厂的存档联，且萧宏苋未能提供萧记饮料厂关于该编号发票的财务作帐凭证，亦未能提供萧记饮料厂使用整本发票（包含NO. 1234368号发票）的财务凭证，据此无法确认该发票内容的真实性。虽然萧记饮料厂委托他人宣传、销售萧记饮料厂的产品，并为该产品提供包装、装潢，但未提供相应证据证明在1997年12月29日至2000年12月29日期间萧记饮料厂的广告宣传使用过复审商标，也未能证明萧记饮料厂在此期间对外销售的产品包装、装潢上标注了复审商标。萧宏苋与北京正恒基业科贸有限公司（以下简称正恒基业公司）签订的相关协议仅能证明双方就网站建设等事宜达成合意，但该协议并未实际履行。他人侵犯萧宏苋注册商标专用权的行为虽然导致萧宏苋遭受经济损失或商誉损失，但并不影响萧宏苋对复审商标的正当使用，萧宏苋提起的反侵权诉讼不构成其不使用商标的正当理由。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2006〕第3319号《关于第220864号“信远斋”商标撤销复审决定》。
萧宏苋不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第3319号决定，其理由为：1、上诉人使用复审商标证据确凿，依法应予维持注册。“信远斋”是京城老字号，萧宏苋取得复审商标专用权后，不仅与他人在北京密云合作设立萧记饮料厂，筹备建立“信远斋”网站，通过网络进行广告宣传，还积极与外商谈判，希望通过引进外资扩大生产销售，全面继承恢复老字号“信远斋”的风采。另外，反侵权也属于商标持有人的业务活动或商业活动，也是一种有效使用商标的形式。原审判决及被上诉人把这些证据之间的有机联系割裂开来，错误地认定了事实。2、信远斋公司在长达二十年的时间里全面实施侵权及不正当竞争行为，使得上诉人无法继续使用复审商标，构成上诉人不使用的正当理由。信远斋公司在其产品上未经许可擅自使用“信远斋”商标、字号，并以“中华老字号”名义虚假宣传，侵犯了萧宏苋作为“信远斋”老字号继承人的合法权利，构成了商标侵权及不正当竞争行为，且经人民法院终审判决认定信远斋公司构成侵权后仍未停止，使得萧宏苋无法继续使用复审商标，构成不使用的正当理由。商标评审委员会、信远斋公司服从原审判决。
本院经审理查明：
复审商标系“信远斋”文字商标，信远斋蜜果店萧记于1984年8月2日向商标局提出注册申请，于1985年2月27日经商标局核准注册，商标注册证号为220864，核定使用商品为第30类糖、糖果、南糖、蜜、糕点、咖啡、可可、冰制品、茶、秋梨膏等商品。经续展，该商标专用期至2015年2月26日止。后信远斋蜜果店萧记变更名称为信远斋蜜果店，萧宏苋为该个体工商户的负责人。
1986年9月4日，北京市信远斋饮料公司成立，经营范围为：加工制造果菜汁饮料、冷饮、塑料袋等。2002年4月11日，北京市信远斋饮料公司变更名称为信远斋公司。
1997年4月15日，萧宏苋与北京燕泉食品公司（以下简称燕泉公司）签订《合作经营企业合同》，双方同意成立北京萧记信远斋食品有限公司，合营公司组织形式为有限公司，合营公司投资总额200万元，其中燕泉公司以厂房、生产流水线、设备合计100万元作为出资，萧宏苋以生产技术、产品配方及“信远斋”注册商标使用权合计100万元作为出资，萧宏苋同意将“信远斋”注册商标的使用权在合作期间提供给合营公司使用。
1997年6月2日，萧宏苋同意燕泉公司使用“萧记信远斋”字号，在密云县成立北京萧记信远斋食品饮料厂。
1997年4月8日，萧记饮料厂获得密卫食监字（1997)第0003号卫生许可证，许可项目为酸梅汤等系列饮料，有效期很自1997年4月8日至1997年12月31日。
1997年6月13日，萧记饮料厂成立，法定代表人为肖宏苋，经济性质为全民所有制，注册资金10万元，该注册资金为燕泉公司出资。萧记饮料厂的工商登记材料显示的法定代表人“肖宏苋”即为萧宏苋。
1998年5月23日，萧记饮料厂与张智远、常智勇签订《协议书》，约定张智远和常智勇负责组织宣传销售萧记饮料厂的产品，为该产品提供包装、装潢，且不得将萧记饮料厂委托其印制的有关“信远斋”商标、字号的各种包装、装潢等材料私自使用。
2000年5月18日，萧宏苋与正恒基业公司签订《意向协议》，萧宏苋委托正恒基业公司建设“信远斋”网站。同年7 月10 日，正恒基业公司致函萧宏苋称，鉴于“信远斋”商标涉及法律纠纷，暂缓履行意向协议。同年11月30日，萧宏苋与正恒基业公司签订《E—商务平台服务合同》，委托正恒基业公司提供有关电子商务平台、电子邮件收发、在线商务洽谈、企业电子公告牌及相关技术支持服务。
2002年5月24日，商标局作出商标撤字〔2002〕 第79号《关于撤销第220864号“信远斋”注册商标的决定》，认定：萧宏苋提供的2000年5月18日与正恒基业公司签订的关于建设“信远斋”网站的《意向协议》、2000年7月10日正恒基业公司关于暂缓履行该协议的公函、双方于2000年11月30日签订的《E—商务平台服务合同》作为使用复审商标的证明，商标局经审查，认为上述证据无效。萧宏苋提供的北京市第二中级人民法院与北京市高级人民法院关于“信远斋”商标侵权案的判决不能作为其不使用复审商标的正当理由，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十四条第（四）项规定，决定撤销复审商标。
2002年6月14日，萧宏苋不服商标局的上述决定，向商标评审委员会提出复审申请。2006年10月16日，商标评审委员会作出第3319号决定，维持商标局的决定，该决定认定：本案的焦点问题在于萧宏苋在1997年12月29日至2000年12月29日期间是否对复审商标进行了使用或有未使用的正当理由。萧宏苋提供的证据1、3、7、8因名称表述不尽一致且没有相关证据与之佐证，不能作为复审商标在指定商品上实际使用的证据。证据4、12—17均未显示出复审商标的使用日期，证据5、6、9—11、23与本案焦点问题无直接关联，均不能作为萧宏苋使用复审商标的证据。证据9即法院的生效判决中确认的是信远斋公司的行为侵犯了萧宏苋的商标权，但并未对萧宏苋是否实际使用了复审商标作出判断，且判决中明确指出复审商标应予撤销的主张依法应由有关行政主管机关解决，不属于该案审理范围。证据18—20的票据复印件中除了NO. 1234368号发票外，其他票据所列项目均未涉及复审商标，不能作为复审商标的使用证据。N0. 1234368号发票上所盖的财务专用章为“北京萧记信远斋食品饮料厂”，而根据萧宏苋提供的证据2，萧记饮料厂的名称、注册资金与证据1的合作经营企业合同中约定的事项不符，商标评审委员会无法认定萧记饮料厂与北京萧记信远斋食品有限公司为同一主体，且萧宏苋没有提供证据证明其将复审商标许可萧记饮料厂使用，亦无法认定萧记饮料厂是否依法取得了许可使用复审商标的权利。因此，NO.1234368号发票也不能作为萧宏苋使用复审商标的证据。证据21、22中，证人张绍德及李大琳的询问笔录虽然在一定程度上能够证明萧记饮料厂是由萧宏苋提供技术和商标使用权，与燕泉公司共同合作经营的，且萧记饮料厂1997年至1998年时在指定商品上使用过复审商标，但证人证言的证明力较弱，如无其他相关证据佐证，不能单独作为定案证据。萧宏苋所称的反侵权行为不属于在商业活动中使用复审商标的行为，不能视为商标使用。未使用商标的正当理由是指不可抗力、因政府政策性限制停止使用、因破产清算停止使用或其他不可归责于商标注册人的正当事由。萧宏苋所称的信远斋公司的侵权行为不属于以上情形，不能作为萧宏苋未使用商标的正当抗辩理由。
综上，萧宏苋提供的证据不能证明其在1997年12月29日至2000年12月29日期间对复审商标进行了符合商标法规定的使用或有未使用的正当理由。因此，复审商标属于商标法第四十四条第（四）项及《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第三十九条第二款所指的连续三年停止使用应予撤销的情形。
依据商标法第四十九条的规定，商标评审委员会决定：维持商标局的决定。萧宏苋在第30类搪、糖果、南糖、蜜、糕点、咖啡、可可、冰制品、茶、秋梨膏商品上注册的复审商标予以撤销。
在商标评审程序中，萧宏苋还提交了如下证据：4、萧记信远斋蜜果店及秋梨膏的宣传单（同证据12 )，该宣传单未标注印刷时间；5、北京风格影视策划有限公司于1998年9月制作的《老北京风味小吃的绝活》策划案，未涉及复审商标；6、1996年12月16日中央电视一台《商桥》栏目的节目整理，萧宏苋提及其注册的商标为“信远斋”方章图形；8、谢延安的证人证言；9、北京市第二中级人民法院（2000）二中知初字第68号民事判决书及本院（2001）高知终字第52号民事判决书，两份判决认定信远斋公司在复审商标使用范围内的商品上使用“信远斋”的行为侵犯了萧宏苋的注册商标专用权，但未涉及复审商标的具体使用情况；10、《鉴赏述往事》与《文物话春秋》的相关内容，未涉及复审商标自1997年12月29日至2000年12月29日期间的具体使用情况；11、2000年11月《北京经济报》“信远斋谁都用萧宏苋讨说法”、2000年12月6日《北京日报》“信远斋商标该归谁”、2000年12月7日《北京日报》“商品商标≠服务商标”等相关报道，未涉及复审商标的具体使用情况；13—17、萧记信远斋酸梅汤的瓶贴和实物照片、信远斋食品饮料零售店照片等；18—20、增值税发票、销售发票及集体企业所得税缴款书，其中仅有NO. 1234368 号发票的“商品名称或经营项目”栏标注有“信远斋酸梅汤”、“信远斋秋梨膏”、“信远斋红果酱”字样，该发票为付款方收执联，票据加盖了萧记饮料厂的财务专用章，时间为1998年12月3日，客户名称为“个人”；21—22、孙晓青与张绍德、孙晓青与李大琳的询问笔录，张绍德称1997年至2000年萧记饮料厂系萧宏苋与燕泉公司合作经营，萧记饮料厂主要生产使用复审商标的酸梅汤，也生产少量红果汁、秋梨膏和果脯；李大琳称萧记饮料厂系萧宏苋与燕泉公司合作经营，萧宏苋出技术配方和商标，1997年和1998年的销售情况还可以；23、信远斋公司的中止审理申请书，请求中止（2006）二中民初字第10414号民事案件的审理。
在本案一审审理期间，萧宏苋还向原审法院提交了瓶装酸梅汤实物、萧宏苋同意燕泉公司使用“萧记信远斋”字号在密云县成立北京萧记信远斋食品饮料厂的证明、北京市天为律师事务所律师原江与张绍德于2007年1月31日的谈话笔录、中商鉴字[2007]第03号商标鉴定书。信远斋公司提交了张韶武的证人证言、萧恺作为业主的（萧记）信远斋蜜果店的个体工商业营业执照及工商档案、北京市东城区商业委员会和北京市东城区冷饮食品办公室出具的《关于信远斋饮料公司有关事项的证明》、北京市食品协会的函件、信远斋公司为国家工商行政管理总局公布的首批“重合同守信用企业”等相关证书及企业介绍、信远斋公司在第6、16、21、40、43类商品上注册的相关“信远斋”商标注册证、声称为“信远斋维权人”致相关超市的信函及相关工商行政管理部门的调查函件、北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第10414号《民事判决书》。
在本案二审审理期间，萧宏苋还向本院提交了以下证据：
1、《信远斋谁都用萧宏苋讨说法》，载于2000年11月6日《北京经济报》（非公经济周刊第140期）第6版。其上有一幅萧宏苋正在销售信远斋酸梅汤的照片，照片上背景有一幌子，其上载有涉案复审商标及“信远斋桂花酸梅汤”字样。另有一幅照片为标有“萧记信远斋酸梅汤”瓶装商品与信远斋公司的被控侵权商品。该证据在商标评审阶段及一审审理期间均已提交。上诉人萧宏苋主张该证据用于佐证其在报纸发行日萧记饮料厂的商品已经存在。
2、北京市西城第二公证处（2007）西二证字第10942号公证书（以下简称第10942号公证书），公证内容为：《北京市工业企业专业发票》【(97）戊l字第1234351号起至1234375号止】中的第（97）戊1NO.1234351《北京市工业企业专用发票存根联》及第（97）戊1NO.1234368《北京市工业企业专用发票记账联》的复印件与原件相符。
3、萧记饮料厂1997年10月至11月部分记账凭证的复印件，但均未有“信远斋”文字出现。
4、圆明园旅游服务公司出具的证明，证明人为刘雨明，证明内容为：1991年5月至1998年10月期间，圆明园内的多家商店销售过萧宏苋提供的萧记饮料厂的“信远斋”牌饮料产品；《北京经济报》2000年11月6日《非公经济》周刊照片的拍摄地为圆明园，照片中的先生为萧宏苋本人在销售产品。
信远斋公司主张，第10942号公证书只能证明发票原件与复印件一致，不能证明发票原件本身及所载内容的真实性，而且该发票系伪造的，理由为：1、该发票是否是国家税务机关售出的正式发票有待证实；2、该发票显示的开票日期不可能是1998年12月3日，该发票号码为1234368，与萧宏苋此前开具的发票号码2406334—2406344不衔接；3、该发票是全部证据中唯一一份体现“酸梅汤”、“秋梨膏”、“果酱”三种商品的“证据”，没有其他证据佐证。
上述事实有商标撤字（2002）第79号《关于撤销第220864号“信远斋”注册商标的决定》、复审申请书、复审答辩书、商标评审委员会作出的第3319号决定、复审商标档案、萧宏苋在商标复审程序与行政诉讼中提交的证据、第10942号公证书、2000年11月6日《北京经济报》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案的核心问题在于涉案复审商标是否在1997年12月29日至2000年12月29日期间被商标权人实际使用过。根据商标法第四十四条之规定，商标权人连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标法实施条例第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标法对于注册商标连续三年不使用予以撤销的立法原意在于清除那些根本没有使用意图，空占商标资源，影响商标在市场上正常使用的行为。
就本案而言，上诉人萧宏苋提交的证据1—3 可以证明萧宏苋与燕泉公司于1997年4月15日签订了《合作经营企业合同》，但根据萧记饮料厂的工商登记材料可知，双方并未实际履行该合同，而是达成新的口头协议，即燕泉公司出资10万元成立萧记饮料厂，由萧宏苋担任法定代表人，萧宏苋同意萧记饮料厂使用“萧记信远斋”作为企业字号。证据18、20可以证明萧记饮料厂在1998年5月后购买原料、辅料及瓶子等原料进行生产经营并于1998年1月至9月向密云县地方税务局缴纳企业所得税等行为。证据19为1998年5月后销售酸梅汤、果汁等发票，其中NO.1234368号发票涉及复审商标。在本案二审审理期间，萧宏苋又提交了证据1、2，内容分别为NO.1234368号发票的记账联与原件相符以及萧宏苋在2000年11月6日进行维权的宣传报道及照片。上述证据在审查上诉人萧宏苋是否在1997年12月29日至2000年12月29日期间内使用复审商标时应予考虑。
商标局及商标评审委员会在商标撤销行政纠纷中依法行使相应的权力，在行政程序中依据萧宏苋提交的证据进行裁判。萧宏苋在商标撤销程序中未尽到相应的举证责任，致使其提交的证据未能充分证明复审商标在1997年12月29日至2000年12月29日期间内进行商业使用。商标局及商标评审委员会依据萧宏苋提交的证据裁决撤销复审商标并无不当。原审法院在萧宏苋提交的补充证据的基础上认定其在1997年12月29日至2000年12月29日期间内使用复审商标的证据不足，进而维持商标评审委员会的决定亦无不妥。但是，鉴于上诉人萧宏苋在本院二审审理期间再次补充提交新的证据，虽然该新约证据并非商标局及商标评审委员会作出行政决定时依据的证居，但综合考虑商标法关于注册商标三年不使用予以撤销的立法本意以及如果不考虑该新的证据将导致权利人丧失权利并无救济途径等情况，本案尚需慎重审查，应当在现有全部证据的基础上由商标评审委员会重新作出决定。鉴于本案上诉人萧宏苋多次补充证据，导致案件事实发生变化，故应当由其承担相应的责任。
综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第83号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2006〕第3319号《关于第220864号“信远斋”商标撤销复审决定》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第220864号“信远斋”商标作出商标撤销复审决定。
一审案件受理费一千元，由萧宏苋负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由萧宏苋负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 莎日娜
代理审判员
二〇〇七年十二月十八日
本件与原本核对无异
书 记 员 毕 怡
书 记 员 刘 悠
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