龙岩卷烟厂行政判决书
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北京市高级人民法院
行政判决书
（2005）高行终字第00201号
上诉人（一审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人侯林，主任。
委托代理人张红华，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人吴新华，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
上诉人（一审第三人）龙岩卷烟厂，住所地中华人民共和国福建省龙岩市新罗区乘风路1299号。
法定代表人李跃民，厂长。
委托代理人冯义宾，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人王建平，北京市德恒律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）益安贸易公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙长沙湾医局街555号怡高工业中心11楼3室。
法定代表人杨荣昌，董事长。
委托代理人甘乾松，男，汉族，37岁，福建七匹狼集团有限公司职员，住中华人民共和国福建省屏南县古峰镇县府路。
委托代理人郑朝才，厦门市财富商标事务所有限公司职员。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）、龙岩卷烟厂因商标复审异议裁决，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第425号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。商评委的委托代理人张红华、吴新华，龙岩卷烟厂的委托代理人冯义宾、王建平，益安贸易公司的委托代理人甘乾松、郑朝才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中华人民共和国北京市第一中级人民法院判决认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十一条给予了在先使用商标并有一定影响的人某种权利，该权利可以对抗他人在某种情形下的注册申请。该项权利是基于使用而产生的。如果使用行为本身为法律所禁止，该行为不能受到法律的保护，则无从基于该使用行为产生受法律保护的行为人的权利。因此，该条所指的已经使用并有一定影响的商标，应为不违反法律禁止性规定而使用的商标。违反法律禁止性规定的使用行为难以依法产生引用《商标法》第三十一条对抗他人注册申请的行为。
根据《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草法》）第二十条第一款、《商标法》第六条的规定，生产、销售使用未注册商标的卷烟的行为为法律明文禁止。因此，商评委作出的商评字（2004）第0679号关于第1478896号"与狼共舞及图形"商标异议复审裁定（以下简称第0679号裁定）认定证据8"七匹狼SEPTWOLVES及狼图形"商标，由龙岩卷烟厂在香烟商品上在先使用并已具有一定知名度，并作为引用《商标法》第三十一条撤销被异议商标的一项理由，没有法律依据。
商评委提交的相关证据不足以证明其关于龙岩卷烟厂在香烟商品上在先使用"与狼共舞"广告词并有一定影响的主张。其中的广告合同，均为在广播、电视上发布的广告，即使广告内容确如商评委所主张的在被异议商标的申请日之前发布的，但如果广告为香烟商品的广告，该广告行为也为《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）所禁止；如果广告未指明使用的商品，在龙岩卷烟厂未主张驰名商标并提交充分证据的情况下，也不能对抗他人其后在香烟等商品上的注册。因此，该委认定"与狼共舞"是龙岩卷烟厂在香烟商品上首先使用并有一定影响的广告词，并作为引用《商标法》第三十一条撤销被异议商标的一项理由，没有事实及法律依据。对商评委在本案中关于龙岩卷烟厂对其香烟品牌形象所作广告宣传并不为法律所禁止、是合法使用的主张，不予支持。 综上，第0679号裁定证据不足，适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1、2目的规定，判决撤销了第0679号裁定。
商评委和龙岩卷烟厂不服一审判决提起上诉。
商评委认为，该案焦点为申请商标是否违反《商标法》第三十一条，但一审判决则对龙岩卷烟厂使用"七匹狼SEPTWOLVES及狼图形"商标进行了审查，使本案由民事权益之争演变为行政管理之争。同时，一审法院对益安贸易公司在明知的情况下，抢注"与狼共舞"的行为一审未予审查，违反了立法本意。
《商标法》第三十一条旨在防止抢注他人在后滥用注册商标专用权，同时《商标法》第二十五条第二款规定，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或类似商品上注册的相同或近似的商标，应当一并转让。且依据诚信原则，在后也不应当在同类商品上申请注册与转让商标近似的商标。
龙岩卷烟厂使用"与狼共舞"标识作为宣传七匹狼香烟的"暗语"，不属于生产、销售， 不违反《烟草法》和《广告法》的规定；该厂就"与狼共舞"进行的非广告形式的宣传，应被视为合法使用，其电视广告应为品牌形象广告，具有暗示性和隐性意义，而不能简单的定性为烟草广告，在不触及上述两法禁止条款和对社会不产生负面影响的情况下，可以使烟草企业的品牌形象在相关消费者群体中达到潜移默化的宣传效果；作为商标确权机关，商评委只解决被异议商标能否注册的问题，对龙岩卷烟厂的定性是其他行政机关的职责，无论法院还是商评委都无权代行其他机关职责。因此认为，一审判决涉及的相关理由不属于本案的审理范围。
益安贸易公司从未经营烟草业务，也未以任何形式使用过与狼共舞标志，其抢注行为已给龙岩卷烟厂的申请注册造成了障碍，并有可能在使用中因误导相关消费者而给烟厂的权益造成损害，该公司有明显恶意。综上，要求撤销一审判决，维持其裁决。
龙岩卷烟厂认为，一审法院对证明益安贸易公司恶意抢注的证据9-13、14、15-17、19、20的确认与事实不符；对案件的焦点即益安贸易公司申请的注册是否合法未进行审查确认，仅对龙岩卷烟厂使用商标的情况进行了审查；一审法院对《商标法》第三十一条的理解缺乏法律依据。因此，要求撤销一审判决，维持第0679号裁定。
益安贸易公司未提交书面答辩意见，当庭表示同意一审判决。
经审理查明，本案被异议商标系益安贸易公司于1999年2月13日在第34类香烟、雪茄烟商品上提出的"与狼共舞文字及图形"商标，该商标由方框内一条奔狼及"与狼共舞"文字组成。商标局经审查予以初审公告。龙岩卷烟厂于法定期限内就该申请商标提出异议。商标局2002年12月4日作出[2002]商标异字第01920号商标异议裁定书，认定龙岩卷烟厂自1995年起连续使用"七匹狼及图形"商标，自1997年开始将"与狼共舞、尽显英雄本色"首先使用在香烟商品上，经使用，均具有一定知名度；益安贸易公司提交的福建七匹狼集团1994年在先使用"与狼共舞，尽显英雄本色"的广告词，是使用在服装商品上的；益安贸易公司是明知龙岩卷烟厂在先使用而抢注，故异议理由成立，裁定被异议商标不予核准注册。
益安贸易公司不服裁决，于2002年12月4日向商评委申请复审。商评委经审查认为，龙岩卷烟厂自1995年9月开始一直使用"七匹狼SEPTWOLVES及狼图形"香烟商标并沿用至今；同时自1997年起开始使用"与狼共舞，尽显英雄本色"作为"七匹狼"品牌形象的主要宣传语，尤其在1999年2月-2000年，通过大量的使用、宣传，"七匹狼SEPTWOLVES及狼图形"商标及其"与狼共舞，尽显英雄本色"的宣传用语在香烟商品上已具有了一定的知名度，消费者在香烟类商品上看到"与狼共舞，尽显英雄本色"的宣传语，自然会与龙岩卷烟厂及其生产的香烟产品联系在一起，因此，该短语已经起到指示商品来源的功能。被异议商标申请注册时间在龙岩卷烟厂"与狼共舞，尽显英雄本色"广告在电视台开播之后，其狼图形和其转让给龙岩卷烟厂的第1041109号商标的狼的主体图形极其近似，与龙岩卷烟厂一直使用的商标中的狼图形基本相同，其中的文字是龙岩卷烟厂在香烟商品上首先使用并具有一定影响的广告词。因此，在明知龙岩卷烟厂实际使用商标和广告词的情况下，益安贸易公司仍将上述文字和图形的组合指定使用于香烟商品的申请商品上，不易与龙岩卷烟厂实际使用的"七匹狼SEPTWOLVES及狼图形"商标区分，极易使消费者对商品的来源产生混淆和误认，损害消费者的权益，进而给龙岩卷烟厂的利益造成损害。益安贸易公司申请注册被异议商标的行为，违反了《商标法》第三十一条的规定。该委依据《商标法》第三十一条、三十三条的规定，于2004年3月20日作出第0679号裁定，裁定复审理由不能成立，被异议商标不予核准注册。
另查明，益安贸易公司分别1995年6月30日和1996年3月15日在第34类商品上申请了两个"七匹狼SEPTWOLVES及图"商标（即第1041109、1043000号两七匹狼香烟全烟标商标），益安贸易公司于1997年4月16和龙岩卷烟厂签订上述商标的转让协议，同年6月上述商标被核准注册，1998年2月被核准转让注册。龙岩卷烟厂受让上述两商标后未使用于七匹狼香烟的外包装，"七匹狼"香烟仍使用该厂自1995年开始使用的香烟外包装，其图案由一方形立体图形内的奔狼图形与七匹狼文字及SEPTWOLVES组成。
经本院当庭核实，益安贸易公司在本案异议商标提出申请的过程中，未提交主管部门批准生产卷烟的文件。
一审期间，国家烟草专卖局就"国家烟草专卖局关于卷烟使用注册商标有关问题"致函给一审法院，其内容为：卷烟上只要有注册商标，就能生产和销售，对于卷烟包装上具有未注册的元素，不应认定为违反有关卷烟必须使用注册商标的法律规定。并附商标局《关于卷烟商标注册和使用有关问题的复函》，内容为：根据《商标法》第六条的规定，在必须使用注册商标的商品上，只要使用了注册商标，该商品就可以在市场上进行销售。因此，此类商品在已经使用注册商标的情况下同时使用未注册商标，并不违反该条规定。
一审法院审理期间，商评委提交了商标异字第01919号异议裁定书，被异议商标档案及双方当事人提交的书面意见等；益安贸易公司复审期间提交的"七匹狼"（休闲服）商标为驰名商标的法律文件，"七匹狼"及"与狼共舞"在服装商品上的宣传材料等；龙岩卷烟厂提交的1995年"七匹狼"烟标设计样稿及承印合同，《关于转让七匹狼注册商标（34类）所有权的协议》及转让费支付凭据、核准转让证明，龙岩卷烟厂自1995年开始实际使用的烟标图样、龙岩卷烟厂与晋江烟草公司共创品牌的协议及"七匹狼"香烟发展指标、"七匹狼"香烟所获荣誉证明及资产评估报告，部分广告宣传材料、广告合同，"七匹狼"香烟产品报告会现场照片。经审查，上述材料的来源及提交程序合法，其中异议复审程序的材料内容真实，能够反映第0679号裁定作出的程序和龙岩卷烟厂申请复审时的请求及理由，本院予以采信；龙岩卷烟厂在复审期间提交的上述材料能够证明该厂"七匹狼"香烟使用的外包装图案及使用时间的事实、"与狼共舞"宣传用语使用的时间及使用方式的事实、第1041109、1043000号"七匹狼"商标自益安贸易公司处受让，现为该厂所有的事实、"七匹狼"香烟经长期生产销售有一定影响的事实，本院予以采信。
商评委在第0679号裁定中对益安贸易公司在复审期间提交的"七匹狼"（休闲服）商标为驰名商标及宣传材料未做认证。
一审期间，益安贸易公司补充提交了（2004）厦鹭证内字第1722号公证书，闽作登字13-2003-F-436号作品登记证。其中，1722号公证书是经福建七匹狼集团有限公司申请，于2004年5月29日在Internet网上进入"龙岩卷烟厂"、"七匹狼风采"下载的该集团公司与龙岩卷烟厂曾经合作事宜的有关文章三篇；作品登记证由福建省版权局颁发，作品名称为"七匹狼+SEPTWOLVES奔狼"，作品类型为美术作品，作者为范鸿仪，著作权人为福建七匹狼集团有限公司，作品完成时间为1993年3月，登记日期为2003年12月29日。由于网载材料于复审程序结束后形成，作品登记证记载权利系异议商标申请日以后即复审期间取得，益安贸易公司在复审期间均未提交，未经龙岩卷烟厂质证，不属于第0679号裁定的事实依据，本院不予采信。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，包括对被诉具体行政行为认定的事实、法律适用、作出具体行政行为的程序等进行合法性审查，其中认定事实的审查，应以被诉行政行为涉及的事实为审查范围。具体到本案，由于第0679号裁定既包括了对益安贸易公司被异议商标是否符合《商标法》进行的审查，也包括对龙岩卷烟厂在先使用及使用内容的确认，因此，一审法院针对第0679号裁定，对龙岩卷烟厂使用"七匹狼SEPTWOLVES及狼图形"商标给予的审查未超出被诉裁定认定事实的范畴，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。
《商标法》第三十一条规定，申请商标不应损害他人现有的在先权利，也不应以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。所谓"他人已经使用并有一定影响的商标"是指他人在生产经营活动中实际使用过的商标，其中"使用"应为实际使用，"商标"则应是在商品中能够起到区别商品来源的功能并实际使用于商品的标志。本案被异议商标由狼图形、与狼共舞及方形底框三个部分组成，其中"与狼共舞"是龙岩卷烟厂自1997年起在电视广告和非广告宣传中使用的宣传用语，虽然非广告宣传中能够帮助消费者认识"七匹狼"香烟产品，但因该宣传用语并未使用于"七匹狼"香烟的外包装，故"与狼共舞"不能视为"七匹狼"香烟商品实际使用的商标；异议商标中的狼图形虽与龙岩卷烟厂自1995年开始使用的"七匹狼"香烟外包装中的狼图形相似，但根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告，而龙岩卷烟厂实际使用的"七匹狼"外包装上的狼图形未经注册或初步审定，不属于第二十八条保护的范围，故商评委认定异议商标中的狼图形与"七匹狼"香烟商品上实际使用外包装的狼图形近似，并据此作出消费者"不易与龙岩卷烟厂实际使用的"七匹狼SEPTWOLVES及狼图形"商标区分"的确认，不符合《商标法》第二十八条、第三十一条的规定。同时，商评委在第0679号裁定中对益安公司在复审程序中提交的证据未予认证，属事实不清。
综上，商评委在第0679号裁定认定事实不清，相关理由不符合《商标法》的有关规定；一审法院判决撤销正确。商评委关于其无权对商标争议当事人是否违反其他行政法规给予确认的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持；商评委应当依据《商标法》及《烟草法》的有关规定重新审查本案异议商标是否符合法定申请条件。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币1 000元由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五百元，由龙岩卷烟厂负担五百元（本判决确定之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宜
代理审判员 赵宇晖
代理审判员 任全胜
二00五 年六 月二十 日
书 记 员 程钰玮
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