摘要：非物质文化遗产，又称无形文化遗产，是一个民族、国家国际竞争力的有机组成部分。我国悠久的历史孕育了灿烂的文明，这些文明中的非物质文化遗产可以说是浩如烟海。如何保护这些非物质文化遗产的延续性以及如何利用这些非物质文化遗产提升我国的国际文化竞争力是摆在我们中国学者面前的一个重要课题。笔者试图从非物质文化遗产的知识产权保护角度来加以阐述非物质文化遗产保护与利用的可行性。
关键词：非物质文化遗产 知识产权保护 制度设计
悠久的历史大都会孕育出优秀的文明。文明的先进程度往往会反映到文化上，因此文化是一个民族文明发展程度的重要标志之一。非物质文化遗产作为一个国家或者民族文化的重要表现形式之一，其保护和利用的程度如何，从某些侧面也可以反映出一国或者民族的文化，甚至是文明的发展状况。
一、非物质文化遗产的概念
非物质文化遗产，有学者称无形文化遗产，在中国民俗界或者文化界一直使用“民俗”、“民俗文化”、“民间文化”、“民族民间文化”等概念。1
联合国教科文组织在《保护非物质文化遗产公约》中将非物质文化遗产界定为：被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。2非物质文化遗产要作为一个法律上的概念，很难抽象出一个逻辑严谨、合理的公式式的概念。我国正在制定的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》吸收和借鉴了《保护非物质文化遗产公约》关于非物质文化遗产的定义，有立足于我国的现实国情采用不完全列举的概念立法模式规定了七项非物质文化遗产。下列具有历史、文学、艺术、科学价值的我国非物质文化遗产受国家保护：（1）传统口头文学；（2）传统表演艺术和传统美术；（3）传统礼仪、节庆、民俗活动；（4）传统武术、竞技、游艺等体育活动；（5）传统手工技艺；（6）传统医药、历法等传统知识；（7）其他需要保护的非物质文化遗产。与上述各项相关的实物、生产文化场所与非物质文化遗产一样受本法保护。3
二、非物质文化遗产保护的必要性和迫切性
我国的非物质文化遗产可谓种类繁多、浩如烟海，这些重要的文化资源给我们从事文化的再创造提供了很好的素材，同时这些非物质文化遗产的存续本身就是代表在一种文化的传承。这些非物质文化遗产是一个国家或者民族文化最本质的反映，是国家或者民族文化最核心的部分。
若一个国家或者民族忽视了对本国或者本民族文化中非物质文化遗产的保护，这个国家必定会丧失文化上的再创新的动力。这就如我们把每一条小溪给堵死，其结果可想而知，干涸的必定是整个大江。
一个有希望的国家或者民族，必定要保护好自己文化的多样性。非物质文化遗产正是文化多样性的重要体现，因此保护本国或者本民族非物质文化遗产是一个国家或者民族对自己应负有的义不容辞的责任。
从国际上来看，我国的非物质文化遗产保护的程度很低。日本动漫游戏界将中国传统文化中的三国人物作为游戏主角，把整个《三国演义》开发成游戏加以商业运营。最让国人伤心地莫过于韩国抢注端午节。4
纵观全球，中国文化，由其是其中的非物质文化遗产，似乎成了全球的宠儿。一时间到处是对中国文化的追捧，一方面对于弘扬我们传统文化起到了积极作用；另一方面使得中国文化中的非物质文化遗产越来越多的被运用到商业领域，成为国外某些国家或者企业的“形象品牌”，其中难免会有歪曲篡改。这些被篡改歪曲的非物质文化继续传播，或多或少会影响我们整个国家、民族，甚至是我们每一个国民个人。
笔者并非反对中国文化中的非物质文化遗产的国际交流，但前提是我们国内必须要加强非物质文化遗产的法律保护。当我们的文化中的非物质文化遗产部分被国外恶意利用或者商业运营是，我们能够拿出一个强有力的法律武器，加以捍卫。或许这应该是我们国家、民族、个人应该又不能回避去考虑的一个现实问题。
三、非物质文化遗产的知识产权保护
非物质文化遗产的法律保护绝非是一部法律所能胜任的，对非物质文化遗产的保护应是一个体系性的、多层次的、全方位的保护机制。
公法上的保护必然重要，私法保护亦不能忽略。非物质文化遗产的知识产权保护可以作为非物质文化遗产私法保护的一个视角，来探索非物质文化遗产的私法保护。
笔者认为，非物质文化遗产从知识产权上加以保护是可行的。现行2001年《著作权法》采用了不完全列举式的立法模式，在第三条中将著作权的保护对象分为九类。5其中就有民间文学艺术作品，尽管民间文学艺术作品与我们这里谈论的非物质文化遗产的概念差别很大，但这并不是说非物质文化遗产不能从知识产权角度加以保护。
众所周知，知识产权的国际保护一直都是发达国家主导和制定的。这对于像中国这种拥有悠久历史和丰富的非物质文化遗产的发展中国家来说，是没有发言权和规则的主导权的，这必然导致非物质文化遗产国际保护的推行难度大大增加。
这样的游戏规则就必然导致如下的情形：由于非物质文化遗产的国际保护标准并未确立，故而一国或者民族的非物质文化遗产可以被随意的拿来加以运用，无论是商业形式还是非商业形式，无论是处于何种动机。
若对这种随意使用不加以限制，势必会影响这些非物质文化遗产的延续。笔者不同意有些学者的如下主张：若对非物质文化遗产的使用加以限制会扼杀非物质文化遗产的生命力，会破坏非物质文化遗产的在创新。
非物质文化遗产的一个重要特点就是从自身的存在和被使用中得到发展的生命力。若一种非物质文化遗产已经没有被人们欣赏、利用，可以说它已经死亡。同样，若对于一种非物质文化过度的使用甚至是滥用、歪曲，着同样也是在自掘坟墓，其结果同前一种情形是一样的。
非物质文化遗产的保护自从人类进入了工业社会显得更为必要了。可惜的是，非物质文化遗产并未全部被知识产权体系加以保护，而其本身本应该当做知识产权的内容之一来加以保护。
知识产权要保护的就是具有某些价值的非物质文化遗产的延续性，并通过一定的机制是这种非物质文化遗产在延续中得以发展。这也许是笔者写作此文的根本出发点。
知识产权的理念需要革新。当代的知识产权的发展应有两个方面的趋势：第一知识产权应从注重保护知识产权人的财产利益到财产利益和精神利益同等保护的理念转变。知识产权并非是单单的财产权利，更是重要的精神权利。知识产权存在的最本质的意义不在于保护权利人的财产权利，而是权利人的精神利益。知识产权正是通过授予权利人财产权利的手段，达到保护精神利益、精神创造的目的。
非物质文化遗产亦体现着创作者的精神权利，这种精神权利应当得到知识产权的尊重。
第二知识产权应从单纯的考虑权利人的个人权益转向权利人个人权益与社会利益并举的理念。知识产权从来就不是一种单纯授予私人利益的制度设计，其更高的价值理念在于社会利益。 从社会的角度来讲，非物质文化遗产作为社会的有机构成部分之一，其应当被知识产权来加以保护。
笔者主张，将来我国载修改知识产权法时应当考虑非物质文化遗产在知识产权上的法律保护，以更好的衔接非物质文化遗产保护法单行法的不足之处，是非物质文化遗产的保护更具有体系性、层次性。
四、非物质文化遗产知识产权保护的管理制度设计
非物质文化遗产的保护是一个系统而复杂的工程，需要法律制度之间的衔接，需要各个地区的合作。
（一）设立非物质文化遗产登记制度
为了保护我国的非物质文化遗产，首次需要清楚地就是我国的非物质文化遗产资源及其样态。这是保护非物质文化遗产的前提条件，也是清理归类我国非物质文化遗产的一个重要途径。
非物质文化遗产的等级制度在此时就显得很是必要了。通过非物质文化遗产的登记制度达到对非物质文化遗产针对性的保护，做到区别对待，是符合我国的非物质文化遗产保护的现实的。非物质文化遗产的登记制度应分为两种：以申请的登记和依职权的登记。6
依申请的登记，由国家相关机关制定的传承人或者该非物质文化遗产的村委会或者居委会等组织提出申请，由国家设立统一的登记系统予以登记。
依职权的登记是基于国家的文化发展战略、文化政策等方面的考虑，对于需要国家重点扶持或者发展的非物质文化遗产，由负责非物质文化遗产登记管理的相关部门依职权予以登记，已达到对该种非物质文化遗产的保护、利用和发展的目的。
之所以要建立非物质文化遗产的登记制度，一方面是出于国家队非物质文化遗产管理的需要。另一方面非物质文化遗产要想得到绝对保护，就必须要符合知识产权法上“公开权利换取绝对保护”的原理，以免其他人免受不测。
（二）设立非物质文化遗产管理委员会
非物质文化遗产的管理应当有一个相对专业的机构加以管理，为此国家应当设立一个专门的非物质文化遗产管理委员会，负责非物质文化遗产管理的具体事宜。
管理委员会的设立可以考虑非物质文化遗产的分布状况以及我国民族、地区的差异性等因素，设立跨地区的地区性专门的非物质文化遗产管理委员会。在此基础之上，设立一个全国性的非物质文化遗产管理委员会，国家和地区形成一个立体的管理体系。
管理委员会的职责不仅要保护非物质文化遗产的延续发展等方面的问题，而且要负责具体管理基金的运作和对非物质文化遗产的商业使用的收费事宜。对于违规使用已经登记的非物质文化遗产而不支付使用费的商业运作行为，有权提起诉讼，要求使用者支付相应的使用费等。
（三）设立非物质文化遗产发展基金
非物质文化遗产的保护，由其是知识产权保护，应当具有相应的资金支持。为此笔者倡导设立非物质文化遗产发展基金，以促进非物质文化遗产的保护和发展。
基金可以分为国家非物质文化遗产发展基金和区域非物质文化遗产发展基金两个层面。国家发展基金主要负责国家级的非物质文化遗产的保护和发展方面的问题，但不排除对区域性的非物质文化遗产保护的资金支持。区域非物质文化遗产发展基金主要还是负责本区域内的非物质文化遗产的保护和发展方面的资金支持，但同时也要配合国家非物质文化发展基金使用的政策方针。这样可以从分的调动中央和地方“两个积极性”，促进我国非物质文化遗产的保护、利用和发展。
关于非物质文化遗产发展基金的来源，笔者主张大部分由国家和区域财政予以支持，另外关于非物质文化遗产的商业性使用所收取的使用费亦当纳入到发展基金中，此外关于社会捐助以及国家社会的援助等方面的资金也应当纳入发展基金中。
五、非物质文化遗产知识产权保护的期限制度设计
知识产权法对于无论是商标还是专利以及著作权的保护都涉及了期限性的问题。这是我们在考虑非物质文化遗产知识产权保护时应当考虑的一个重要问题。
关于非物质文化遗产的知识产权保护期限性问题，大多数学者主张是延长非物质文化遗产知识产权保护的期限。笔者认为，关于这一制度的具体设计，必须要考虑非物质文化遗产这种客体本身特有的特点。
非物质文化遗产的一个重要特点就是创作主体的不特定性，而这一特征的直接来源就在于使用主体、加工创作主体的不特定性。这正是非物质文化遗产生生不息，得以世代传承的重要原因。既然非物质文化遗产是一个动态的发展过程，那么法律要保护的也绝非是某一个时间点上该种非物质文化遗产的具体形态，法律要保护的是整个动态的发展的非物质文化遗产。从理论上来说，只要该种得物质文化遗产一直存续，法律就没有为其设立保护期限的必要。
笔者主张不应当对非物质文化设立具体的保护期限。非物质文化遗产的保护不应从法律上设立一个期限，这是极为愚蠢的做法。每一种非物质文化遗产都有自己的生命周期，没有一种非物质文化遗产是可以永恒存在的。文化是一个发展的动态过程，由其自有的规律，这不是法律能加以规定的。也许把具体的非物质文化遗产放到社会中，让人民来检验它的生民会更为合适一点。
六、非物质文化遗产知识产权保护的使用制度设计
非物质文化遗产，从经济学上来讲，是由价值的，且这种价值应当放到市场经济中来反映其价格。一种文化归根到底是一定区域的居民对某种现象或者精神的认同。非物质文化遗产亦是如此。对于非物质文化的使用，笔者主张区别对待。
（一）非物质文化遗产存续领域内的自然人使用
对于此种主体而言，由于其本身就是非物质文化遗产的载体或者传承者。基于对非物质文化遗产的保护以及延续的必要性，对此类主体符合非物质文化遗产本身含义的方式去使用，是不需要付费的。即便是生活在这个非物质文化遗产领域内的居民独立进行商业运营，只要其符合该文化的本身含义，亦即善意的使用，就应当是无偿的。
这种无偿的理由一方面是由于世代生活在非物质文化遗产领域内的居民对于该文化的传承与发展做出了贡献，该文化已经构成了这些居民生活中当然的一部分。另一方也是为了保持该文化的存续，更重要的是保持其发展的生命力。非物质文化遗产的发展，往往是在使用中进行的。非物质文化遗产的存续和发展大都是在该文化存在的区域的居民的使用中得以实现的。
（二）非物质文化遗产存续领域外的自然人的“非商业性”使用
对于非物质文化遗产领域以外的自然人出于“非商业目的”的合理使用（即未对该非物质文化遗产进行歪曲、篡改，使用是符合该非物质文化自身含义，且有利于该非物质文化的存在和发展）应当是无偿的。超出此目的之外的其他使用应收取合理的费用以维持该非物质文化遗产的保护基金，用来维持该非物质文化遗产的存续和发展。
（三）法人或者其他组织基于“商业目的”使用
对于法人或者其他组织，无论是该非物质文化遗产存续领域内还是领域外，基于“商业目的”的使用，应当收取合理的使用费。
考虑到使用的合理性问题，该种商业性使用应具有在该非物质文化遗产存续和发展以及社会上的积极效应。此种商业性的使用不同于我们在（一）中讨论的商业性使用，（一）中的商业性使用在某些情况下就是该种非物质文化遗产存续和发展的前提，且自然人个体的使用有别于法人和其他组织的使用，对于该文化使用的出发点有很多不同之处，需要区别对待。
这种形式的使用最常见的就是影视作品的取材问题。例如中国古典的花木兰替父从军的故事被美国好莱坞打造成国际大片来全球放映，以获取高额利润。这些国外的机构采用中国传统的非物质文化遗产中的人物或者故事是无偿的，而这种制度本身就是不公平的。前面笔者已有论述，这里要强调的就是，像上述商业性的使用，其必须支付合理的使用费，作为非物质文化遗产的保护基金。
此外一个方面就是此种商业性的使用不必事前申请，可以采用事后付费的方式，即对于非物质文化遗产的使用不需要申请许可，仅需使用后自动申报，支付合理的使用费即可。
结语：非物质文化遗产的保护方式可以是多种多样的，知识产权保护只是其中的一个方面，甚至只是一个微小的部分。相比起专门法的保护，知识产权的保护更应是一种辅助性的。就如笔者在上文所述：没有任何单一的一部法律可以完好的保护非物质文化遗产。非物质文化遗产的保护是一个体系性的，需要众多法律或者法律部门相互衔接。非物质文化遗产的知识产权保护只是这个体系中的很小，但不可忽略的一部分。
参考资料：
1向云驹：《论“口头和非物质文化遗产”的概念与范畴》，《民间文化论坛》，2004年第3期。
2参见《非物质文化遗产公约》第2条。
3《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》（征求意见稿）
4《中华人民共和国著作权法》
5《中华人民共和国著作权法实施条例》
6章益松：《轮非物质文化遗产的知识产权保护》，载《金卡工程?经济与法》2009年第6期。
（作者系中国政法大学在读法律硕士）
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