而内容服务商不仅提供平台，而且对内容进行编辑加工，把内容放在网上供网友浏览或下载。内容服务商提供的内容都是自己操作的，不存在不知情的豁免前提，所以相比于网络技术提供商责任就更重，不适用“避风港”原则，只要上传、发布未经许可的内容就构成侵权。
记者:盛大文学和百度之间的侵权案，不久前有了一审结果，百度停止侵权、赔偿盛大网络经济损失50万元。您认为百度文库和其他类似的文库，是网络内容提供商还是技术服务商?是否适用“避风港”原则?
王永红:对于百度文库的定性有针锋相对的观点，有的认为是技术提供商，有的认为是内容服务商。要界定百度文库的性质要看百度公司是怎么定位的。百度公司在相关文件中将百度文库定位为供网友在线分享文档的开放平台，百度文库上的内容完全来自用户上传，百度并不对其进行任何编辑和修改。若真是这样，百度文库就仅是个存储空间，是技术提供商可以适用“避风港”原则。
但百度文库又有这样的使用条款——用户上传到百度文库当中的任何内容，用户同意百度享有免费的永久的使用和再许可的选择，并且享有修改、复制、发行、展览，改编、翻译、汇编等权利，这就恰恰显示其有内容服务的主观意图，而且百度公司也通过百度文库带来很大的商业利益。因此，就目前百度文库的内容说明、使用条款、操作模式和运营模式来看，更像是内容服务商，不适用“避风港”原则。
防止“避风港”原则被滥用
记者:针对目前网上盗版猖獗，不少网站把“避风港”原则作为“挡箭牌”进行侵权的情况，如何有效约束和防范?
王永红:法律规定了网络技术提供商必须在“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的内容侵权”以及“未从服务对象提供的内容中直接获得经济利益”才能获得“避风港”原则的庇护，不承担赔偿责任。但明知或应知内容为侵权的网络服务商就应承担共同的侵权责任，这就涉及到“红旗”原则。
“红旗”原则指的是当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样飘扬在服务商面前，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，网络服务商就应该负起监测、删除的义务;若网络服务提供者采取“鸵鸟政策”装作看不见侵权事实，则可以认定其至少有“应当知晓”侵权行为的存在。这就要求其应该尽到合理的保护版权义务，不能对明显存在的侵权内容采取不闻不问的态度。
在国内目前盗版情况比较严重的环境下，有必要加强“红旗”原则，打击恶意利用“避风港”原则的行为，有效保护网络环境下的版权，但也不能矫枉过正，既不能让网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务，又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性。
记者:网络技术提供商的主观方面是责任认定的关键，那么如何判断网络服务商主观是否存在过错?
王永红:可以看网络服务提供商是否对其平台上的内容进行了推荐、编辑、排序、获取经济利益等类似情况来判断其是否存在过错。
北京市高级人民法院在2010年5月印发的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》中列举了一些可以认定网络服务商存在过错的具体行为，如位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的;将“热播、热映”作品置于显要位置，或进行推荐、设立排行榜、列入分类目录的;对作品进行选择、整理、分类等“应当知道也能够知道”被诉内容侵权的。这些可以作为审判的参考。
记者:是否对于大众所熟知的知名作品，版权比较清晰明了，网站就应该优先适用“红旗”原则，主动履行屏蔽的义务;对于传播范围较小、知名度又比较低的作品就应该适用“避风港”原则，适用通知删除的做法?
王永红:知名度高的作品，公众知悉度高，适用“红旗”原则比较容易;但对于那些不知名的作品或者说影响范围较小的作品，不能一概而论地说不适用“红旗”原则，而是要看它是否有符合“红旗”标准的其他一些情形，比如说虽然作品在社会公众中不够知名，但是在这个行业里是很有影响力的作品，这种情况下也可能适用“红旗”原则。所以要个案具体分析，不能一概而论。
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