应该说北京市高级人民法院对定牌加工是否侵权的定性是准确的。笔者认为，代工行业对当前我国沿海经济发展的作用不容忽视。在我国知识产权还处于弱势、企业缺乏核心技术的情况下，一概将定牌加工与国内注册商标间的冲突定性为商标侵权，对以对外加工为主的工厂来说，无疑是致命性的打击，与我国当前的经济发展水平不符。对代工工厂克以一定程度的注意义务，在其履行最低注意义务的情况下，予以侵权责任的豁免无疑是当下明智的选择。
(四)被动使用
相对于商标的主动使用，笔者以为，被动使用是指非商标所有人或被独占许可人之外的其他公众对其提供的商品或服务给予约定俗成的称谓并反复使用的行为。实际上，这一讨论起因于吉利公司与英国路华公司关于陆虎注册商标之争，属于商标领域的新兴现象。
吉利公司在1999年11月依法申请注册陆虎商标并取得商标专用权。英国路华公司2004年始在中国设立办事处并将其LANDROVER越野车输入国内市场，并早在2003年便为该越野车申请陆虎商标。2004年4月16日，路华公司对吉利公司的陆虎商标提出撤销注册申请，理由为：若干媒体在报道和评论中将LANDROVER越野车称为“陆虎”，说明路华公司的“陆虎”已经为广大的中国消费者所熟知，路华公司认为吉利公司的注册商标与自己在先使用并有广泛影响力的陆虎商标构成混淆近似，主张撤销吉利公司在先申请并获准注册的陆虎商标。
对此，商标评审委员会认为，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。已经使用并有一定影响的商标是指在争议商标申请注册前在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。同时，根据《商标法实施条例》第三条的规定，被抢注商标应当由被抢注人自己在商业活动中予以使用。据此，商评委驳回了路华公司的争议请求。在行政诉讼一审判决中，北京市一中院却认为，路华公司所提交的证据可以证明在争议商标申请以前，“陆虎”作为路华公司LANDROVER越野车的中文称呼，已经被中国相关公众广泛认同，并与之形成了唯一的对应关系，具有区分商品来源、标志产品质量的作用，实际上已经成为了LANDROVER在中国的使用标志，并且在汽车领域以及与汽车行业相关的领域形成了一定的影响，据此撤销了商评委的上述裁定。目前，该案已经进入二审程序，尚未终裁。
有学者认为(刘方琼著：《如何认定〈商标法〉第31条中的商标“使用”》，载于中华商标2011年8月，第48页)，商标使用是一种法律行为，基于当事人的意思表示而产生，即是商标所有人有意图的行为;被动使用不是基于商标所有人的意思表示，其使用效果不能归属商标所有人，不符合商标使用的要件，媒体报道的被动使用不构成《商标法》意义上的使用，但可以产生第三十一条所要求的“一定影响”的结果。
笔者赞同上述观点，被动使用并不构成《商标法》意义上的使用，被动使用人也不能以此为理由通过《商标法》第三十一条的规定要求撤销他人的注册商标。但《商标法》的立法目的就是要维护商标区别商品或服务来源的基本功能，如果通过被动使用，该标志或名称已经在社会公众间形成了与特定商品或服务之间的联系，允许该标志或名称成为第三人的注册商标从而享有商标专用权显然也是不妥的。因此，在该案中，并非路华公司不可以达到撤销吉利公司注册商标之目的，而是其适用的法律依据存在问题。
笔者以为，处理此类案件的法律依据，只能适用现行《商标法》第十条第一款第(八)项的“不良影响”。显然，在国内市场，提及“陆虎”，与之对应的公司和商品就是路华公司及其生产的特定的越野车，并非吉利公司及其相关产品。如果允许吉利公司继续使用陆虎商标，会给相关公众造成混淆误认，具有不良的社会影响。但适用此条的现实障碍是，最高人民法院在司法判决中一直坚持认为，第十条第一款第(八)项的“不良影响”应当是指申请注册的商标本身具有社会不良影响，如三光等标志，而并非商标申请或使用行为本身所造成的不良影响。
以上四种商标使用行为或多或少与我们通常的商标使用行为存在一定区别，但结合《商标法》有关商标使用的规定，对其要素进行分析，仍可在现行商标法律体系内找到相应的解决或规制的方法。当然，如果《商标法》第三次修订对上述内容加以明确规定，将有利于各界人士更好地理解和解决这些较为特殊的商标使用行为所引发的一系列法律问题。
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