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对《保健酒上使用药酒商标如何处理》一案的讨论

时间:2011-07-15 11:01 中国工商报 点击:次 我要评论（）

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案情回放

6月9日，本版刊登了《保健酒上使用药酒商标如何处理》一文，文中所述案情为：某市工商局接到举报，称自然人郭某正准备销售侵犯X注册商标专用权的保健酒，请求工商机关查处。经查，郭某准备销售的这批保健酒的瓶贴上标注的注册商标为文字图形组合商标Y。Y商标系W公司在商标注册用商品和服务国际分类第5类药酒商品上注册的商标，后许可某酒业有限公司使用。X商标系X牌有限公司在第33类酒商品上注册的商标。Y商标和X商标的文字部分除字体略有不同外，其他均相同。同一规格型号的Y保健酒和X牌保健酒在该市市场上均未销售过。

本案应当如何处理，执法人员对两个问题存在争议。第一个问题是在保健酒上使用药酒注册商标Y是否侵犯X注册商标专用权。第一种观点认为郭某的行为不构成商标侵权;第二种观点认为，涉案保健酒使用核准注册在药酒商品上的注册商标，超出注册商标核定使用的商品范围，且与他人在第33类酒商品上的注册商标近似，属于侵权商品，郭某的行为构成商标侵权。第二个问题是关于此案的非法经营额如何计算。一种观点认为本案属于非法经营额无法计算的情形，应按《商标法实施条例》第五十二条之规定对当事人处10万元以下罚款;第二种观点认为办案人员可以先查清同一规格型号的Y保健酒在异地市场上实际销售的平均价格，然后以此为标准计算非法经营额。如果同一规格型号的Y保健酒生产后还未销售，则按照同一规格型号的X牌保健酒的市场中间价格计算。原文作者认为当事人的行为构成商标侵权，此案的非法经营额可以计算。

讨论意见

(一)

2004年12月21日，时任最高人民法院副院长的曹建明、最高人民检察院副检察长的张耕在回答记者提问时，对次日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)作介绍。他们指出，该司法解释的起草背景和出台目的，是为了进一步加大对侵犯知识产权犯罪的打击力度，降低侵犯知识产权犯罪的定罪标准，提高《刑法》相关条文的可操作性。该司法解释第十二条有关非法经营数额计算标准的内容，也应从前述起草背景和出台目的入手加以理解。

1.根据法释〔2004〕19号，侵犯知识产权行为的非法经营数额，是指当事人制造、储存、运输、销售的侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按实际销售的价格计算。显然，这里的“已销售的侵权产品”，是指当事人本人已销售的侵权产品，并非上线供应商、下线分销商或其他人销售的侵权产品。因此，“实际销售的价格”，是指当事人本人实际销售侵权产品的价格，不是上线供应商、下线分销商或其他人销售侵权产品的价格。

对于制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，法释〔2004〕19号规定按标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售平均价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。从上下文含义来看，这里的“标价”，应当是指当事人本人销售时的标价，并非他人销售侵权产品时的标价;这里的“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”，应当是指已经核实的当事人本人实际销售侵权产品的平均价格，并非他人实际销售的平均价格。

2.法释〔2004〕19号中的“实际销售平均价格”，应当不包括他人销售同一侵权产品或同类侵权产品的平均价格。该条司法解释未沿用对库存侵权产品按进价或成本价计算非法经营数额的做法，而作现行规定，是为了在坚持公平原则和罪刑相适应原则的基础上，加大打击力度，增强可操作性。(1)按当事人本人的标价或实际销售平均价格计算，能更好地平衡保护权利人与制裁侵权行为间的关系，也更能体现罪刑相适应原则。(2)当事人不能证明侵权产品的标价或实际销售平均价格的，按对当事人更不利的被侵权产品的市场中间价格来计算库存侵权产品价值及当事人的非法经营数额。如此规定，既体现出加大打击力度的意图，又能够引导当事人如实提供证据说明侵权产品的标价或者实际销售平均价格，可操作性大大增强。(3)其他人销售同一侵权产品或同类侵权产品的平均价格，不能客观反映当事人制售侵权产品的社会危害后果。当事人未售出侵权产品时，其他人销售同一侵权产品的平均价格，只能是其供应商或供应商的上线的销售价格。这个价格一般不会超过当事人的进价，若按此价格计算非法经营数额，显然有违司法解释加大打击力度的初衷。此外，各地经济发展状况和消费水平存在差异，不同当事人会根据所在地市场状况灵活确定侵权产品的销售价格，相互之间可比性较差，核实其他侵权行为人的实际销售平均价格也非常困难。因此，按其他人对同类侵权产品的实际销售平均价格计算本案的非法经营数额，可操作性较差，有违法释〔2004〕19号的初衷。

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