对《保健酒上使用药酒商标如何处理》一案的讨论(3)
时间:2011-07-15 11:01 中国工商报 点击:次 我要评论（）
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□谢华琪
(三)
虽然保健酒与药酒都在酿造过程中加入了中药材，却属于范畴不同的两种商品。根据国家工商总局商标局《关于在保健酒上申请注册商标有关问题的复函》(商标函〔2003〕40号)的精神，保健酒属于“酒(饮料)”范畴，即保健酒与“酒(饮料)”之间是属种关系;药酒则属于“药品”范畴。此外，保健酒与药酒在功能、适用人群与消费对象等方面均有不同。因此，在本案中，涉案保健酒使用核准注册在药酒商品上的Y注册商标，已超出Y商标核定使用的商品范围，构成冒充注册商标行为。同时，由于Y商标与X牌有限公司在第33类酒商品上的X注册商标近似，涉案保健酒的生产者构成《商标法》第五十二条第(一)项规定的商标侵权行为;当事人郭某销售涉案保健酒的行为，构成《商标法》第五十二条第(二)项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。
法释〔2004〕19号第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”可见，用于计算商标侵权行为非法经营额的价格标准包括：标价、实际销售平均价格或市场中间价格。实践中的问题是如何准确确定这3种价格。按照该司法解释的立法原意，笔者认为，这里的标价与实际销售的平均价格仅指侵权行为人本人销售侵权产品的标价与实际销售的平均价格，并不包括他人销售同一侵权产品的标价与实际销售的平均价格，否则，就无法体现“罪刑相适应”的法律原则。这里的市场中间价格是指被侵权产品的市场中间价格，该价格信息可由商标注册人提供，也可由物价部门价格认证中心提供。
国家工商总局《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》(工商标字〔2004〕第14号)规定：“司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。”据此，在本案中，某市工商局可以参照适用法释〔2004〕19号的规定认定非法经营额。由于涉案保健酒没有标价，且未及销售，因此，只能按照被侵权产品X牌保健酒的市场中间价格来计算当事人郭某的非法经营额。据前所述，X牌保健酒的市场中间价格信息可由商标注册人X牌有限公司提供，也可由某市物价部门价格认证中心提供。
□袁夕康
(四)
《商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”Y商标在商标注册用商品和服务国际分类第5类药酒上是注册商标，但在第33类上并不是注册商标。当事人跨类别使用Y商标的行为，如果标注了注册标记，就构成冒充注册商标行为。在本案中，X商标是第33类上的注册商标，由于Y商标和X商标的文字部分除字体略有不同外，其他均相同，因此某酒业有限公司将Y商标使用在第33类保健酒上的行为还侵犯X牌有限公司的注册商标专用权。本案属于法条竞合，当事人郭某的行为应按《商标法》第五十二条第(二)项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为定性处罚。
由于郭某实际上并没有销售涉案保健酒，且Y保健酒和X牌保健酒在某市市场上均未销售过，因此这两种酒的销售价格、标价均不可能查清。尽管法释〔2004〕19号第十二条规定“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，但在实践中，因为没有明确的法律依据，也缺乏统一的计算标准，执法人员是很难查清市场中间价格的。法释〔2004〕19号意在授权司法机关进行自由裁量，工商机关并不能依据此司法解释进行自由裁量。笔者认为，工商机关要求商标注册人提供市场中间价格，或自行通过问卷调查的方式获取市场中间价格，或委托物价部门计算市场中间价格的方法，缺乏法律依据，均不可取，本案只能按非法经营额无法计算处理。
□邱 柏
(五)
首先，本案当事人郭某的行为构成商标侵权行为。
根据《商标法》第五十一条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标注册用商品和服务国际分类第5类主要包括药品和其他医用制剂，第33类是含酒精的饮料(啤酒除外)，尤其不包括：医用饮料(第5类)和无酒精饮料(第32类)。国家工商总局商标局《关于在保健酒上申请注册商标有关问题的复函》(商标函〔2003〕40号)第一条明确指出，“保健酒”是“酒(饮料)”的一种，属规范的商品通用名称，可以在第33类直接申请注册。因此，保健酒不能使用在第5类药酒商品上的注册商标。在本案中，涉案保健酒使用药酒注册商标Y，超出了Y注册商标核定使用的商品范围，且与他人在第33类酒商品上的注册商标X近似，属侵权商品，当事人郭某销售Y保健酒的行为属于《商标法》第五十二条第(二)项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为。
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