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商标商号珠目之争--考验中国司法统一

时间:2010-03-22 19:27 点击:次 我要评论（）

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2006年12月16日，对于台湾商人林炳生和宁波的个体工商户赵霞来说是灰色的一天。这一天，浙江省高级人民法院就上海弘奇永和食品发展股份有限公司（下称上海弘奇永和）宁波加盟商赵霞与宁波个体工商户洪家富之间关于“永和”商标侵权案作出终审判决，判决上海弘奇食品公司宁波加盟商赵霞败诉。面对这出乎意料的结果，作为上海弘奇食品公司负责人的林炳生心里有着太多的疑惑和不解。 2005年，林炳生创办的上海弘奇永和开始在宁波推出“永和豆浆”加盟店。而就在2005年前后，宁波个体工商户洪家富已在宁波工商部门注册并经营了3家包含有“永和豆浆”字样的餐饮服务店（下称宁波永和）。于是，一场关乎商标、赏号的侵权纷争由此拉开了序幕。 2005年5月9日，洪家富将上海弘奇永和在宁波的一家加盟店店主赵霞告上法庭，指控被告赵霞擅自使用了自己企业字号“永和豆浆”作为店面招牌，侵犯了自己的企业名称权，同时涉嫌不正当竞争。 　　2005年8月10日，宁波市中级人民法院作出一审判决，判决赵霞立即停止在其经营的宁波餐厅店招上使用“永和豆浆”。一审判决后，赵霞不服，向浙江省高级人民法院提起了上诉。之后就出现了本文开始的那一幕。 林炳生的心情的确可以理解。纵观该案的始末，一连串的疑问同样萦绕在我们心头，我们的疑惑是：为什么一个在先合法取得的商标权却会被一个在后取得的名称权所否定？企业名称可以适当简化，那么如何简化方可称之为“适当”？在诉讼中作为商标特许使用人的上海弘奇永和要求成为第三人的请求为何被拒绝？地方法院依法认定的驰名商标为何不能获得普适性？同类型案件、基本相同的案情，同一个法官为何却可以作出迥异的两个判决？为什么一个在全国各地、各级法院赢了二十余场诉讼的同类案件在宁波却得出了一个不同的结果？ 这诸多的问题所折射出的是中国中央司法机关和地方司法机关对法律理解的一致性问题，更深层次的反映出司法独立和司法统一的矛盾。 在先权利是否应当得到保护 谈到在先权利，有必要简单回顾一下上海弘奇永和与洪加富分别取得其商标权与名称权的历史。 1995年2月21日，国家商标局核准弘奇食品有限公司申请注册了“永和”及图商标(注册号第730628号)，商标有效期自1995年2月21日至2005年2月20日，后经续展，商标有效期延至2015年2月20日。2001年，经国家商标局核准，该商标转让于永和国际发展有限公司。同年，永和国际发展有限公司许可上海弘奇食品有限公司独占使用730628号商标。2005年9月23日，上海弘奇食品有限公司名称变更为上海弘奇永和食品发展股份有限公司。就在那一年，上海弘奇公司以连锁加盟的形式特许赵霞使用730628号商标和自己的另一个已注册服务商标“稻草人”经营豆浆店。 1997年6月27日，洪家富在宁波市工商部门注册登记了“宁波市海曙永和豆浆店”，之后的一段时间内，洪加富又在宁波市海曙区连续注册了名为“宁波市海曙天一永和豆浆店”、“宁波市海曙翠柏永和豆浆店”的两家餐饮店。（称宁波永和） 上述时间顺序的事实可以看出：730628号“永和”及图商标注册及使用在前，洪加富的名称注册使用在后； 730628号“永和”及图商标尚处于有效期内；赵霞的权利基础是存在的。这就引发出第一个问题：应当保护在先权利吗？ 答案不言自明。保护在先权利是各国法律通行的一个法则，这同样适用于商标保护领域。在我国从1999年起就已得到了国家工商行政管理总局的法律确认。1999年4月5日颁发的（工商标字（1999）第81号）文件《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条规定，处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。上海弘奇永和1995年就获得了730628号“永和”及图商标，并于同年开始了“永和豆浆”招牌的使用，至今已连续十年有余。根据上述尚未失效的文件规定：洪家富是否侵权，已有明确答案，不知宁波中院的法官依据什么文件判决上海弘奇永和的宁波加盟商败诉。退一步讲，即使洪加富没有构成对上海弘奇永和的侵权，至多两家共存而已，万万不至于得出上海弘奇永和构成对洪加富侵权的结论来的。 名称权的载体如何界定 浙江法院认为，洪加富对“宁波市海曙永和豆浆店”享有个体工商户名称权，在店招上使 用“永和豆浆”属于对企业名称的适当简化。 从法理上讲，名称与字号是两个概念。名称是特定团体区别于其他团体的文字符号。名称权，即特定团体依法享有的决定、使用、变更及依照法律规定转让自己的名称，并得以排除他人的非法干涉及不当使用的权利。字号在现代语义学中仅指商店的名称，日常用语中也扩张到用于个体工商户、个人合伙等不具有独立主体资格的社会组织的名称。通常，字号只是名称的一个组成部分。企业仅对其企业名称享有专用权，而非对字号享有排他专用权。 我国《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》分别规定，企业名称是由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成；企业名称中的行政区划是本企业所在地县级以上行政区划的名称或地名。市辖区的名称不能单独用作企业名称中的行政区划。 以洪加富的“宁波市海曙永和豆浆店”为例，“宁波市”是行政区划，“豆浆”是行业，“店”是组织形式，因此“海曙永和”方为字号。对洪加富所拥有的“宁波市天一永和豆浆店”和“宁波市翠柏永和豆浆店” 同样可以依照该分解方法进行理解。如此我们不难得出洪加富所享有的名称权的载体是“海曙永和豆浆店”、“天一永和豆浆店”和“翠柏永和豆浆店”。 名称简化何为“适当” 《企业名称登记管理规定》规定，企业名称经核准注册后在规定的范围内享有专用权。《企业名称登记管理实施办法》规定，从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。因此，对于简化的企业名称企业仍然在规定的范围内享有专用权是题中应有之义。所以，对名称简化的适当性进行界定有着重要的意义。 以“宁波市海曙永和豆浆店”为例，其名称是“海曙永和豆浆店”。可以如何简化呢？“豆浆店”当是可以的，突出行业特征，一目了然。但缺点是不能做到彰显经营者身份，因此多数上规模的经营者是不会这么选择的。“海曙豆浆店”？工商部门恐怕是要管的。就算工商部门不管，海曙区其他的豆浆经营者恐怕也不会答应。反对者可以认为你有突出自己的龙头地位，不正当竞争之嫌。“永和豆浆”？自然还是不行，因为“××永和豆浆店”并非就你一家，这么写还是没有明确地区分出商品和服务的来源。 那么如何简化才属于“适当”呢？专业人士认为，必须把握住简化的基本前提，简化才能是适当的。而这个基本前提就是，简化后的名称仍然能够明确地区分商品或者服务的来源和提供者。因此简化的基本原则是字号必须完整的表达出来。将部分字号抽取出来，断章取义地进行简化不能称之为适当。 笔者认为，“宁波市海曙永和豆浆店”简化的名称可以是“海曙永和”，或者“海曙永和豆浆”。其他形式，包括“永和豆浆”都不是适当的简化。按照这种理解“永和豆浆”应不属于包括“宁波市海曙永和豆浆店”在内的三家豆浆店的名称的适当简化，对于“永和豆浆”洪加富不应享有名称权。 侵犯企业名称权是否成立 既然洪加富对“永和豆浆”不应享有名称权，那么对赵霞的名称侵权指控就成了无本之木、无源之水，当属不能成立。 赵霞的豆浆店名称为“宁波市海曙鼎香餐厅”，在餐厅的显著位置公示了该名称。依照前述规定，赵霞的餐厅字号为“海曙鼎香”。同时在店招上她使用了“永和豆浆”的招牌。将赵霞的店名与洪加富的进行比较，无论是“宁波市海曙鼎香餐厅”或者是“海曙鼎香餐厅”，或者“永和豆浆”，与洪加富的企业名称在字面上还是在字意上均相差甚远，断不致发生混淆服务来源的后果。 依照我国相关广告法律法规规定，广告是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告；而店堂广告，是指利用店堂空间、设施发布的广告及在店堂建筑物控制地带发布的店堂牌匾广告。在本单位的登记注册地址及合法经营场所的法定控制地带，可以对本单位的经营范围等进行宣传，自设性户外广告，不需要向工商行政管理机关申请户外广告登记。赵霞在有明确授权的前提下，为了更好地宣传其所出售的“永和”牌豆浆，在店招上善意、合法、合约使用了注册商标的文字部分“永和”与自己的核心产品“豆浆”连用，笔者认为，符合上述规定，应属合理使用。 还有一个不容忽视的事实：作为特许人的上海弘奇永和虽然在1995年申请 “永和豆浆”42类服务商标的时候，国家商标局以“永和”属于我国县级以上行政区划，不符合《商标法》第十条的规定为由驳回了上海弘奇永和的注册申请。但上海弘奇永和从提供豆浆类商品的实际情况出发，在全国各地发展两百余家加盟店过程中，均以“永和豆浆”的招牌进行展示。因此，无论从时间上，还是从数量上，足以构成在先使用。 如此，法院判决认定赵霞的侵权成立，实难理解。 法庭审判是否就简单的一案一诉 其实这个案子的背后，在上海弘奇永和与宁波永和之间还发生了许多的故事。 在永和国际发展有限公司众多的注册商标中，有两个主要商标。一个是730628号商标，另外一个是稻草人商标。730628号商标是一个组合商标，由汉字“永和”+“YONG HO”+稻草人图形组成，注册类别为第三十类食品，核定使用商品为豆浆、米浆、茶、豆花、冰淇淋。稻草人商标是图形商标，其图形为一头戴草帽的人头型，注册时间为1999年5月21日，商标注册证号第1277300号，核定服务项目第42类：餐厅、速食店、咖啡厅、豆浆店、小吃店、饮食店；注册有效期限自1999年5月21日至2009年5月20日。这两个商标永和国际发展有限公司均许可上海弘奇永和在中国大陆独占使用。 2003年，上海弘奇永和向宁波市工商部门举报，称洪加富未经许可，从2002年10月开始擅自将稻草人图形、稻草人头型图形使用在店面、玻璃门窗、灯箱及餐具上；从2003年3月开始擅自将稻草人图形和稻草人头型图形使用在餐盒、塑料包装袋、宣传资料上。2003年7月15日，宁波市工商部门作出甬工商处字（2003）第162号行政处罚决定书，认定洪加富的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，依法责令洪加富立即停止侵权行为，并处罚款。 在2005年9月24日浙江省宁波市中院作出的（2005）甬民二初字第73号民事判决中，洪加富的侵权行为也得到了确认。法院认为，洪加富未充分停止其前次侵权行为，除标（指“稻草人”商标）不彻底，并存在其他侵权行为，判决其立即停止对上海弘奇永和的前身上海弘奇食品有限公司获得独占使用权的第1277299号“稻草人”图形商标和第3364739号“稻草人头像”和“Yon ho”组合商标注册商标专用权的侵害。该部分判决也早在本案前已生效。 可见，洪加富是存在侵权行为记录的。在近两年的时间里，其侵权行为直指上海弘奇永和，并且得到了工商行政管理部门和人民法院的确认和处罚。加之洪加富所拥有的豆浆店与上海弘奇永和均从事同类营业，主营商品均为豆浆。洪加富的宣传材料中的卡通人胸口使用了“Yon ho”字样，与上海弘奇永和享有独占使用权的3364739号组合商标中的字母组合“Yon ho”完全相同。洪加富的店招至今仍有“两岸情、台湾味、中国风、台式快餐、台南担仔面、台式点心”的字样以及“大娃娃”形象等内容，与上海弘奇永和在全国二百多家直营和加盟店的店招内容完全吻合，何来洪加富的店有所谓“宁波特色”。因此不能不说，他在店招上“永和豆浆”的使用行为的主观侵权故意是明显的。然而法官对其视而不见，在判决中对此只字未提。这同样让人不可理解。我国法院历来主张，在案件的审理和裁决中应当结合行为人的具体行为，考虑其侵权故意进行断案，而不能仅仅停留在一案一审的层面上。 商标特许人能否成为第三人 一审开始不久，作为商标独占使用权人和特许人的上海弘奇永和向主审法官提出作为该案的第三人参加诉讼的申请。但法院驳回了上海弘奇永和的申请。 我国《民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 显然该案的审理结果与上海弘奇永和是有着利害关系的。不但有，还关乎其生死。这表现在两个方面： 一、“永和豆浆”是上海弘奇永和开展特许连锁加盟业务最重要的无形资产之一。 特许连锁业通常是以无形资产作为特许的基础。加盟商之所以选择上海弘奇永和，看中的正是上海弘奇永和优良的品牌价值及其品牌所蕴含的在中式餐饮业内良好的社会声誉，“永和豆浆”就是其中举足轻重的一部分，这也是上海弘奇永和能够在全国各地发展出两百余家加盟商的基础。而赵霞就是加盟商之一，如果赵霞败诉，可想而知上海弘奇永和将会背负来自众多加盟商如何沉重的压力。可以说，赵霞的命运，在某种程度上决定了上海弘奇永和的命运。二、赵霞的诉讼结果可能使得上海弘奇永和承担违约责任。 赵霞与上海弘奇永和之间建立关系的桥梁是特许经营合同。在该合同中，双方约定：注册商标和特许标识仅由许可方设计、印刷。如果合同履行过程中发生第三方指控被许可方侵权的情形，由许可方负责与第三方交涉并承担由此引起的法律责任。许可方违反合同项下义务的受许方有权要求许可方赔偿其因许可方的违约行为而受到的直接损失。如果赵霞败诉，无疑将会给赵霞带来巨大的经济损失。而根据特许经营合同，由于“永和豆浆”的品牌纠纷给赵霞带来损失的，上海弘奇永和必须承担违约责任。因此赵霞在承担侵权责任之后，必定将会向上海弘奇永和就其所受损失进行追偿。 上述两点清楚地说明了上海弘奇永和与赵霞的诉讼结果有着怎样的利害关系。基于这一点，上海弘奇永和提出作为该案第三人的请求应当是合理的。遗憾的是法院拒绝了上海弘奇永和的申请，令人费解。 地方法院认定的驰名商标是否具有法律效力 “永和”豆浆是台湾弘奇食品有限公司自1982年以来创立的知名品牌，在台湾，“永和”商标曾由连战先生颁发“连锁菁英奖”，也曾获得王金平先生所赠的“连锁金商奖”、宋楚瑜先生“台商之光，中华美食”的题词。台湾的“永和”商标先后在香港、新加坡、泰国等国家和地区注册，产品行销北美、南美、亚洲等地，营销网络遍布全球20余个国家和地区。 作为 “永和”商标在大陆独占使用权人，上海弘奇永和与其他合法使用者经过长期的共同努力，使得“永和”迅速成为中式餐饮商品中的知名品牌，从2003年到2006年的四年期间，分别获得“中国优秀特许品牌”、“中国特许经营管理创新奖”、“最具影响力特许品牌”、“上海市著名餐饮品牌企业”、“优秀台资企业”等荣誉。 2005年9月16日，河南省洛阳市中级人民法院作出2001洛经一初字第34号民事判决，判决认定“永和”文字加稻草人的图文组合商标构成驰名商标的条件，该商标已处于驰名商标状态，予以认定为驰名商标。 根据《驰名商标认定和保护规定》第六条的规定，工商行政管理部门在商标管理工作中收到保护驰名商标的申请后，对他人在不相同或者不类似的商品或提供的服务上擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，应当对驰名商标进行保护。 在我国政府加入的有关知识产权国际条约对驰名商标施加了更强有力的保护。《保护工业产权巴黎公约》规定，凡系被成员国认定为驰名商标的标识，一是禁止他人抢先注册，二是禁止他人使用与之相同或近似的标识。TRIPS协议则更进了一步：第一，宣布巴黎公约的特殊保护延及驰名的服务商标；第二，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识。 根据上述部门规章以及我国加入的国际条约，既然“永和”登记商品商标获得了驰名商标的认定，而洪加富在店招上使用了“永和豆浆”的标识，很容易得出洪加富的标识行为构成了对与驰名商标相同的使用的逻辑结论。但是宁波个别法官对中国司法的统一发出挑战，没有承认洛阳中院对上海弘奇永和的“永和”商标所作出的驰名商标认定。 法律，可以区别对待吗？ 秩序，来源于法律对同样的事情同样对待。因为如此，法律才能产生指引的作用，人们才会信奉同样按照法律的要求，会得出同样的结果。如果同样的事情会出现不一样的结果，那么人们就会无所适从，秩序将无从谈起，社会就会陷入混沌而无序的状态，党中央倡导的社会和谐将会受到严重损害。 理解这一点可以拿足球比赛为例。每个球员都知道，防守的时候拉扯对方球员的球衣是犯规，背后铲人是严重犯规应当出示黄牌甚至红牌，禁区内故意手球应当判罚点球。只有裁判严格按照这样一套规则去执法，掌握好判罚尺度，球场上的良好秩序才能形成。因为球员知道，自己犯规了，会受到与自己的犯规严重程度相当的处罚。毕竟，没有球员愿意被罚下场。但是，如果裁判丧失了他应有的公正立场，该罚下的不罚下，该掏牌的不掏牌，该给的点球不给点球，那么结果可想而知：足球场上将不再有秩序，足球将不会再是足球。 在宁波“永和豆浆”一案上，对规则的思考同样出现了。从2000年的河北“唐山诉讼”，到2001年的湖北“武汉永和”诉讼，再到2005年和2006年间江苏的的朱元兴商标侵权案、张桔兰等商标侵权案、徐明能商标侵权案，上海弘奇永和一路走来，全部以胜诉而结束。然而，在宁波上海弘奇永和却因同样的案情受到不同的对待。上海弘奇永和以一贯遵循的游戏规则进行经营，却遭遇到了近乎红牌的处罚。该案的规则执行者-法官不能称得上是一个公正的执行者。这就是本文开头台胞林炳生百思不得其解的根本原因之一。 让林炳生困惑的还有一个原因。同样在宁波，同样是上海弘奇永和的加盟商，同样是在自己的店招上写着“永和豆浆”四个字，其他情况基本相同，仅仅是当事人变换了 — 原被告分别是石燕萍和上海弘奇永和的宁波加盟商张慈波，还是同样一个法院，甚至是同一个合议庭，对相同的诉讼请求，得出的判决却是大相径庭：以张慈波胜诉而告终。这背后究竟是什么原因呢？ 在我国法制化不断前进、知识产权保护不断深化的今天，这样的一场诉讼难道不值得让人深思么？笔者的思索还会延续，期待着中国法制进一步实现公正、公开、公平。因为我们都很明白一个浅显的道理：没有规则，无以成方圆。我们更明白了一个道理：没有公正的规则执行者，同样市场不能成方圆。

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