重要的不是拾遗补缺,而是加紧立法
自1979年刑法开始保护商标专用权、中外合资企业法开始承认知识产权是财产权以来,20多年不断的立法与修法,尤其是加入WTO前为符合国际条约要求的“大修补”,使中国的知识产权法律体系基本完备甚至超高了。这是国内外许多人的评价。
不过,远看10年前已立知识产权法典的发达国家法国、两年前已缔结法典式知识产权地区条约的安第斯国家,近看目前已开始实施“知识产权战略”的日本、软件出口总把我们远远甩在后面的印度,然后再着重看一看我们自己执法与司法中对法律的实际需求,我们就有必要在欣然面对基本完备的这一体系的同时,默然反思一下中国的知识产权法律体系还缺些什么?
从大的方面讲,我国的许多文件中多次提到知识产权。把它们归纳起来,包括三层意思:第一,加强知识产权保护;第二,取得一批拥有知识产权的成果;第三,将这样的成果“产业化”(即进入市场)。这三层是缺一不可的。把它们结合起来,即可以看作是我们的知识产权战略。“保护”法的基本完备,则仅仅迈出了第一步。如果缺少直接鼓励人们用智慧去创成果(而决不能停留在仅用双手去创成果)的法律措施,如果缺少在“智力成果”与“产业化”之间搭起桥来的法律措施,那就很难推动一个国家从“肢体经济”向“头脑经济”发展,要在国际竞争中击败对手(至少不被对手击败),就不容易做到。
上述第一层的法律体系是必要的,但如果第二与第三层的法律不健全,在当代会使我们处在劣势的竞争地位,以信息化带动工业化的进程,也可能受阻。所以,我感到当前最为迫切的,是认真研究这两层还需要立哪些法。
到这后面两层的立法也基本完备之后,我们再来考虑我国知识产权法中已有的“保护”法(或加上将来补充的“鼓励创新”法与“搭桥”法)是散见于单行法好,还是纳入民法典好,抑或是自行法典化好。对此,不妨用较长时间去讨论。
当然,现在“保护”法(并不是说它们只有“保护”规定,其中显然有“取得”、“转让”等等规范,只是说与“鼓励创新”与“搭桥”相比,现有法主要是落脚在“保护”上)也有自身应予补上的欠缺。其中多数问题,也可能要用较长时间去讨论。例如,对于我国现有的长项——传统知识及生物多样化——尚无明文保护;对反不正当竞争的附加保护尚定得残缺不全。此外,本来几个主要法(专利法、商标法、版权法)可以一致的某些细节,还很不一致。例如,专利法中对于仅仅自然人能够搞发明是十分明确的。而著作权法中却让人看到“法人”居然动起脑子“创作”出作品来了!在专利领域人们都很明白:仅仅承认自然人动脑筋搞发明的能力,不会导致否认法人可以享有发明成果。而著作权立法中则为认定法人在许多场合享有创作成果这一事实,就干脆宣布法人可以用脑子去创作(而不是说法人单位的自然人职工搞创作,然后由法人享有相应成果)。
但这些理论及实际上的欠缺,均属于补缺之列。实践在发展,人们的认识也在发展,所以这种补缺,可能永远没有穷尽。我们切不可把立法的重点与补缺相混淆,尤其不能颠倒主次。在整个民商法领域是如此,在知识产权法领域也是如此。“重点”是要立即去做的,是不宜花很长时间去讨论的。况且,中国要有自己的创新成果产业化,对此人们的认识是比较一致的。如果把真正的立法重点扔在一边,集中力量去补那些永远补不完的缺,历史会告诉我们:这是重大失误。
我国宪法2004年修正案明确了对私有财产的保护,这在国内外均引起巨大反响。作为私权的知识产权是私有财产权的一部分,有人还认为,在当代,它是私有财产权最重要的部分。在我们考虑中国的知识产权战略应当如何制定时,宪法2004年修正案中关于私有财产的保护和权利限制内容的增加,更有其指导意义。至少,《著作权法》第一条与《专利法》第十四条,都实实在在地有了宪法依据。
知识产权保护的弊端,不是“往回收”的理由
进入21世纪,一些国家立足于知识经济、信息社会、可持续发展等等,提出了本国的知识产权战略,尤其是日本2002年出台了《知识产权战略大纲》,2003年成立了国家知识产权本部。几乎在同时,知识产权制度建立最早的英国发表了《知识产权报告》,知识产权拥有量最大的美国则在立法建议及司法方面均显示出至少专利授予的刹车及商标保护的弱化趋势。面对这种复杂的国际知识产权发展趋势,我国应当做何选择呢?