趋利避害,需要在立法和执法等方面多做研究
把仅仅适合发达国家(乃至个别发达国家)的知识产权制度强加给全世界,是发达国家的一贯做法。发展中国家的抗争,从总体的制度层面上从未奏效过。1967年伯尔尼公约修订的失败,1985年大多数国家反对以版权保护计算机软件的失败,Trips协议谈判时秘鲁与巴西等建议的失败,都是实例。我们在经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天,是接受对我们确有弊端的制度,然后研究如何趋利避害,还是站出来作为发展中国家的领头羊再度发起一次1969年或1985年那样的战役,力促国际知识产权制度从Trips协议退回来、退到对发展中国家较为公平的制度?这也是确定我们的知识产权战略时必须考虑的一个重大问题。
此外,许多人在抱怨我国知识产权保护水平“太高”时,经常提到美国20世纪30年代、日本20世纪六七十年代与我国目前经济发展水平相似,而当时它们的知识产权保护水平则比我们现在低得多。这种对比用以反诘日、美对我国知识产权保护的不合理的指责,是可以的。但如果用来支持他们要求降低我国目前知识产权保护立法的水平,或批评我国不应依照WTO要求提高知识产权保护水平,则属于没有历史地看问题。20世纪70年代之前,经济全球化的进程尚未开始。我们如果在今天坚持按照我们认为合理的水平保护知识产权、而不愿考虑经济全球化要求以及相应国际条约的要求,那么在一国范围内看,这种坚持可能是合理的,而在国际竞争的大环境中看,其唯一结果只能是我们在竞争中被淘汰出局。
使知识产权制度有利的一面不断得到发挥,不利的一面不断受到遏制,除了靠立法之外,就主要靠执法了。而在知识产权执法中,法院的作用永远是在首位的。因为对知识产权这种私权,行政执法的作用,在国外、在中国,均是逐步让位于司法的。由于中国知识产权法的行文总体讲尚未完全摆脱传统立法“宜粗不宜细”之弊,故法官对法的解释,法官的酌处权,从而中国法官的素质,中国的知识产权司法结构,就显得十分重要了。对于偶然的、仅仅出于过失的侵权,与反复的、故意的侵权不加区分,同样处理,既是许多人认为中国知识产权保护过度的主要原因,也是许多人认为保护不力的主要原因。解决这个问题既要有更加细化的法律,也要有更合理的司法解释和更高的法官素质。如果大家注意到,面对中国目前这种侵权严重与权利滥用同样严重的复杂状况,在如何评价我们的知识产权制度这个问题上,法院的观点似乎比许多学者的观点更为可取。
在立法之外的对策方面,国际组织(包括欧盟之类地区性国际组织)的立法及研究结果对我们的影响,外国(例如美国、日本、印度、俄罗斯等)立法及国家学说对我们的影响,我们均应研究。此外,几个外国如果联手,将对我们产生何种影响,我们更应当研究。例如,对于我们发明专利的短项“商业方法专利”,国家专利局固然可以通过把紧专利审批关,为国内企业赢得时间。但那终究不是长远之计。试想,美日欧国家在传统技术专利方面“标准化”发展曾给并正给我们的产品出口带来不利,如果美日(或再加上几个其他发达国家)在商业方法专利上如果也向“标准化”发展,即如果实施“金融方法专利化、专利标准化、标准许可化”,那么会给我国银行进入国际金融市场带来何种影响,会不会把我们挤出国际金融市场?这就不仅仅是专利局把紧专利审批关能够解决的问题了。在这些方面做出较深入研究,有助于我们拿出对策,趋利避害。
牵动知识产权这个牛鼻子,使中国经济这头牛跑起来,才能实现民族复兴